Presente, pasado y futuro del #Compliance en el ámbito de la lucha contra el soborno

La lucha contra la corrupción y el soborno, aunque pudiera resultar un fenómeno relativamente nuevo lo cierto es que el marco y las referencias y antecedentes internacionales en esta materia son amplios y detallados y tiene su origen más claro en la década de los 70 en los Estados Unidos de América.

Posiblemente sea la FCPA -Foreing Corruption Practises Act- (Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero) la primera gran referencia internacional, acuñada en los Estados Unidos de América, en materia de penalización clara y directa de este tipo de comportamientos en el ámbito de la empresa. No en vano, de esta ley se han nutrido los acuerdos internacionales en esta materia como el propio de la OCDE o de la ONU en materia de lucha contra la corrupción.

Puede ser que para muchos el término FCPA resulte nuevo, sin embargo, aquellas empresas que vienen trabajando de forma directa con empresas estadounidenses o bien profesionales que forman o han formado parte de sus estructuras directivas, seguramente saben muy bien de lo que hablo ya que, cada vez con más intensidad, se exigen su cumplimiento tanto en la aplicación interna de controles y compromisos como a sus socios comerciales.

Como resultado de las investigaciones de la SEC (U.S. Securities and Exchange Commission) a mediados de 1970, más de 400 compañías de los Estados Unidos admitieron hacer pagos cuestionables a oficiales de gobiernos extranjeros, políticos y partidos políticos. Los abusos abarcaban desde el soborno de altos funcionarios públicos extranjeros para asegurar algún tipo de acción favorable por un gobierno extranjero hasta los llamados pagos de facilitación que se hacían, según se dice, para asegurar que los funcionarios de gobiernos cumplieran con ciertas funciones ministeriales o administrativas con “mayor celeridad y/o diligencia”.

“El Congreso de EEUU aprobó la FCPA para poner fin al soborno de oficiales extranjeros y para restaurar la confianza pública en la integridad del sistema comercial norteamericano”

PROHIBICIONES BÁSICAS de la FCPA

La FCPA establece la absoluta ilegalidad de sobornar a funcionarios de gobiernos extranjeros para obtener o retener un negocio. Con respecto a la prohibición básica, hay cinco elementos que se deben cumplir para constituir una violación de la Ley:

A. Quién— cualquier individuo, firma, oficial, director, empleado o agente de una firma y a cualquier accionista que actúa en nombre de una firma bien sea por acción directa o mediante una orden, autorización, conspiración o ayuda.

B. Intención corrupta—La persona que hace o autoriza el pago debe tener una intención corrupta y el pago debe querer inducir al receptor a emplear mal su posición oficial para dirigir el negocio incorrectamente al pagador o a cualquier otra persona. No se requiere que un acto corrupto tenga éxito en su propósito. La oferta o promesa de un pago corrupto puede constituir una violación de la ley.

C. Pago—Se prohíbe pagar, ofrecer, prometer pagar (o autorizar pagar u ofrecer) dinero o algo de valor.

D. Receptor— La prohibición aplica a pagos corruptos a un funcionario extranjero, un partido político extranjero o a un oficial de partido, o a un candidato de una oficina política extranjera.

E. Prueba de propósito —La FCPA prohíbe pagos hechos para ayudar a la firma o a obtener o retener el negocio para o con, o dirigir el negocio para, cualquier persona.

PAGOS A TERCEROS

La FCPA prohíbe pagos corruptos a través de intermediarios. Es ilegal hacer un pago a un tercero mientras se sabe que la totalidad o una porción del pago irá directa o indirectamente a un funcionario extranjero. El término “saber” incluye la indiferencia consciente y la ignorancia deliberativa.

Los intermediarios pueden incluir socios o agentes de organizaciones conjuntas. Para evitar ser responsable de pagos a terceros, se incentiva a las compañías de los Estados Unidos a que procedan con diligencia debida y que tomen todas las precauciones necesarias para asegurar que han formado una relación comercial con socios y representantes de buena reputación y calificados.

FCPA e ISO 37001

Pues si has llegado a este punto del artículo y además ya conoces o has leído algo de literatura sobre ISO 37001:2016 seguramente ya te habrás dado cuenta de las TREMENDAS SIMILITUDES de fondo (e incluso forma en alguno de sus apartados) entre los REQUISITOS de la FCPA y los requisitos de ISO 37001.

La ventaja a estas alturas empieza a parecer clara, ISO 37001 establece, además de los requisitos en materia de lucha contra el soborno a cualquier tipo de organización, guías, herramientas y buenas prácticas de gestión para prevenir, detectar y reaccionar ante situaciones de soborno, todo ello cumpliendo los requisitos de FCPA y permitiendo además someter este cumplimiento a una evaluación externa, objetiva e independiente que permita a cualquier organización dar evidencia del cumplimiento de ISO 37001 y también, de paso, de FCPA. 

No han tardado en aparecer tambien las "legiones" de "haters" que "cuestionan" la valía de este tipo de sistemas, sin embargo lo que está claro es que suponen una gran bajada al campo de lo prágmático para muchas organizaciones que hasta la fecha pensaban que era suficiente con tener un "lindo Código Ético" publicado en su página web y agregan herramientas y requisitos claros y objetivos más allá de un mero "make up compliance" que además permiten una evaluación externa objetiva.

Uno de los grandes retos a los que nos enfrentamos en este asunto quizás estribe en ser capaces de demostrar que es más RENTABLE ser ÉTICO que lo contrario, este paralelismo (FCPA e ISO 37001) suma una sólida ventaja en este objetivo ya que cada vez más, para optar a ser un proveedor importante de organizaciones estadounidenses o un “socio de negocios” es requisito DEMOSTRAR el cumplimiento de los requisitos de la FCPA es ISO 37001 permite hacerlo de una forma clara y contundente, además a unos costes de auditoría mucho más razonables de lo que hasta la fecha suponían los costes de auditorías de cumplimiento de la FCPA.

Iván Martínez López

Presidente de la World Compliance Association

Directivo INTEDYA Internacional