Los modelos de prevención como eximentes o atenuantes de la responsabilidad administrativa de la persona jurídica - Perú

De los delitos atribuibles a la persona jurídica:

El 1 de enero de 2018 entrará en vigencia la ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en Perú – Ley Nº 30424 por los siguientes delitos: (i)  Cohecho activo genérico – artículo 397 del Código Penal, (ii) Cohecho activo transnacional – artículo 397-A del Código Penal, (iii) Cohecho activo específico – artículo 398 del Código Penal, (iv) Actos de conversión y transferencia – artículo 1 del Decreto Legislativo 1106, (v) Actos de ocultamiento y tenencia – artículo 2 del Decreto Legislativo 1106, (vi) Transporte, traslado, ingreso o salido por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito – artículo 3 del Decreto Legislativo 1106 y (vii) Financiamiento del terrorismo – artículo 4-A del Decreto Ley 25475[1].

Esta ley representa un gran cambio respecto a la responsabilidad que se le atribuía a la persona jurídica en el caso de delitos, pues respecto de los tipos penales antes mencionados la persona jurídica ahora será sometida a un proceso de investigación al igual que las personas naturales. Como señala Feijoo Sánchez (2016, p. 19), a las personas jurídicas se le imputan delitos y ya no se las responsabiliza sólo bajo la figura de tercero civil responsable o al pago de la reparación en forma solidaria con la persona que cometió el delito.

En el Perú hemos seguido el criterio establecido en Italia respecto a calificar la responsabilidad como administrativa y no penal, como lo es en el caso español. Gimeno Beviá (2016, p.36) señala que el modelo italiano de responsabilidad administrativa por ilícito penal para muchos juristas es solamente un fraude de etiquetas, pues a pesar de recaer sobre las personas jurídicas solo una responsabilidad denominada administrativa, ésta se determina en un proceso penal a cargo de un juez penal.

En nuestro país sucede lo mismo, pues la responsabilidad administrativa en la que pueden incurrir las personas jurídicas respecto de los delitos antes mencionados será declarada por el Juez Penal, tal y como se establece en la Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley Nº 30424[2].

De la culpabilidad de la persona jurídica por hecho propio:

En lo que se refiere a la responsabilidad de la persona jurídica por la comisión de delitos, debemos señalar que existen dos modelos dogmáticos de atribución de responsabilidad a la persona jurídica (Silva Sánchez, 2013, pp. 21-22):

1.       Un modelo de responsabilidad por atribución, que se produce por la transferencia a la persona jurídica de la responsabilidad originada por el delito cometido por alguna persona natural que sea representante legal, administrador, apoderado de la persona jurídica o por un empleado que dependa de los antes mencionados;

2.       Por atribución de una responsabilidad propia de la persona jurídica.

Nuestro ordenamiento jurídico, se ha orientado por el modelo de atribución por responsabilidad propia de la persona jurídica teniendo en cuenta que no basta que las personas naturales (representante legales, administradores, empleados) hayan cometido delito en su nombre y en su beneficio, sino que éste se haya producido además por lo que el Tribunal Supremo Español denomina “la ausencia de una cultura de respeto al Derecho”[3].

En el artículo 3 de la referida norma se señala que las personas jurídicas son responsables administrativamente por los delitos antes mencionados, cuando éstos hayan sido cometidos en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto, por:

a.       Sus socios, directores, administradores de hecho o de derecho, representantes legales o apoderados de la persona jurídica, o de sus filiales o subsidiarias.

b.       La persona natural, que estando sometida a la autoridad control de las personas mencionadas en el literal anterior, haya cometido el delito bajo sus órdenes o autorización.

Pero para que se configure la responsabilidad administrativa de la persona jurídica, la norma exige además que las personas descritas en el literal b) antes mencionado hayan cometido el delito ante la falta de supervisión y vigilancia de las personas descritas en el literal a); es decir que el delito se haya cometido porque “los altos cargos y mandos intermedios” de la persona jurídica no cumplieron con su deber de supervisar y vigilar a sus subordinados[4].

Ahora bien, la propia ley señala en su artículo 4 que la responsabilidad administrativa de la persona jurídica es autónoma de la responsabilidad penal de la persona natural, precisando que las causas que extinguen la acción penal contra la persona natural no enervan la responsabilidad administrativa contra la persona jurídica.
 
Atenuantes, agravantes y eximentes de la responsabilidad administrativa de la persona jurídica:

La norma también prevé atenuantes, agravantes y eximentes de la responsabilidad administrativa de la persona jurídica.

a)       Atenuantes.- están recogidos en el artículo 12, siendo: (i) La colaboración objetiva, sustancial y decisiva en el esclarecimiento del hecho delictivo, hasta antes del inicio de la etapa intermedia (juicio oral), (ii) el impedimento de las consecuencias dañosas del ilícito, (iii) la reparación total o parcial del daño, (iv) la adopción e implementación de parte de la persona jurídica, después de la comisión del delito y antes del inicio del juicio oral, de un modelo de prevención, (v) la acreditación de los elementos mínimos del modelo de prevención y (vi) la confesión, debidamente corroborada, de la comisión del delito, con anterioridad a la formalización de la investigación preparatoria.

b)      Agravantes.- están regulados en el artículo 13 y son: (i) cuando la persona jurídicamente haya sido constituida con la finalidad de realizar actividades ilícitas, (ii) cuando la persona jurídica tiene dentro de su organigrama un órgano, unidad, equipo, etc. cuya actividad es ilícita y (iii) cuando la persona jurídica reincida en la comisión de alguno de los delitos mencionados en el artículo 1, dentro de los cinco años siguientes a la fecha en la que se le haya impuesto, mediante sentencia firme, una o más medidas administrativas.

c)       Eximentes.-  Se eximirá a la persona jurídica de la referida responsabilidad cuando: (i) haya implementado antes de la comisión del delito un modelo de prevención[5] o (ii) cuando las personas naturales a que se refiere el artículo 3 de la ley, hayan cometido el delito eludiendo de modo fraudulento el modelo de prevención debidamente implementado.

Modelos de Prevención:

Como se puede ver la ley establece que para poder atenuar o eximir la responsabilidad administrativa que pueda recaer en la persona jurídica por los delitos que puedan cometer los altos cargos, mandos intermedios y empleados sujetos a supervisión, es necesario implementar un modelo de prevención, también denominado compliance program o programa de cumplimiento. Atenuará su responsabilidad administrativa cuando su representante acredite durante la investigación del delito y antes del inicio del juicio oral la implementación del referido modelo o acredite parcialmente los elementos mínimos del modelo de prevención; mientras que podrá quedar exenta de cualquier responsabilidad si ejecutó antes de la comisión del delito un modelo de prevención idóneo. Si bien la norma no lo señala, es importante que este modelo de prevención sea aprobado por el máximo órgano de la persona jurídica, pues éste debe ser el resultado del esfuerzo frecuente de la dirección para expresar su firme adhesión al cumplimiento de la legalidad[6] o a implementar en la persona jurídica una cultura de respeto al derecho[7].

Estos modelos de prevención o compliance program son sistemas de control que implementan las empresas para evitar incumplimientos normativos por parte de sus directivos y empleados, o para detectarlos en caso se produzcan (Goena Vives, 2017: p. 331).  Ahora bien, estas medidas tienen que garantizar (i) que tanto el presidente del directorio o del consejo de administración hasta el último empleado de la persona jurídica ejecutan los mandatos y las prohibiciones penales y (ii) el descubrimiento de la comisión de delitos y la sanción a los responsables (Coca Vila, 2013, pp. 54-55).

De acuerdo al artículo 17.2 de la Ley N° 30424 el modelo de prevención debe contar con los siguientes requisitos:

(i)                  Un encargado de prevención, designado por el máximo órgano de administración de la persona jurídica o quien haga sus veces, y que además debe ejercer su función con autonomía.

(ii)                Identificación, evaluación y mitigación de riesgos para prevenir la comisión de los delitos

(iii)               Implementación de procedimientos de denuncia.

(iv)               Difusión y capacitación periódica del modelo de prevención

(v)                Evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención.

La norma también señala que en el Reglamento de la referida ley se desarrollará el contenido del modelo de prevención.

A continuación, desarrolláremos cada uno de los requisitos mencionados:

(i)                  Un encargado de prevención, designado por el máximo órgano de administración de la persona jurídica o quien haga sus veces, y que además debe ejercer su función con autonomía.

Este encargado de prevención que debe ser designado por el máximo órgano de administración de la persona jurídica (directorio en caso de las sociedades que cuenten con este órgano). Doctrinariamente este encargado de la prevención es conocido como el Compliance Officer o Controller Jurídico y sobre él recae la función de verificar el cumplimiento del marco regulatorio y normativo en el ámbito penal al que está sujeto la persona jurídica (Puyol, 2017, p. 374).

La norma señala que el encargado de prevención o Compliance Officer debe ejercer su función con autonomía. Esta autonomía o independencia en el ejercicio de su función dependerá básicamente de la posición que tenga dentro del organigrama de la empresa y que cuente con los recursos necesarios para poder cumplir su función (punto que no ha sido señalado en la ley, pero que es importante tenerlo en cuenta)[8].

En cuanto a la posición que ostente dentro del organigrama de la empresa, Puyol (2017, p. 383) considera que es necesario que el Compliance Officer tenga acceso directo al órgano de administración de la empresa (directorio) y no debe estar subordinado de forma alguna a personas o dependencias que puedan verse afectadas negativamente por sus acciones y en función a ello impedir el cumplimiento de su función.

Respecto a los recursos, éstos deben ser en función del tamaño y complejidad de la persona jurídica e incluyen recursos financieros y humanos, así como infraestructura, asesoramiento externo, capacitación, etc. (Gómez-Jara Diez, 2016, p. 207).

De contar con la autonomía y recursos suficientes y a pesar de ello, el Compliance no cumple con aplicar de manera debida el modelo de prevención, éste puede incurrir en responsabilidad, siendo un hecho atribuible exclusivamente a él. Ayala de la Torre (2016, p. 24) menciona por ejemplo que el Tribunal Federal de Alemania condenó con el pago de una multa a un Compliance Officer, quien a pesar de descubrir una gran cantidad de irregularidades que implicó para la persona jurídica una pérdida de 23 millones, se ciñó sólo a poner en conocimiento de la administración de dicho hecho y a aceptar la decisión de la administración de no subsanar dichas irregularidades. En este caso, el Tribunal sustentó la multa en el hecho que la función del Compliance Officer no se limita solamente a cumplir con avisar sobre la comisión de delitos, sino que tiene que adoptar todas las medidas necesarias para evitar que esos incumplimientos se produzcan y continúen produciéndose.

En el caso de las micro, pequeña y medianas empresas, la norma precisa que el rol de Compliance Officer puede ser asumido directamente por el órgano de administración.

(ii)                Identificación, evaluación y mitigación de riesgos para prevenir la comisión de los delitos

Deberá identificarse los procesos de la empresa en los cuales exista riesgo de la comisión de los delitos descritos en el artículo 1 de la ley. Con esta matriz de procesos y sus respectivos riesgos, deberá ponderarse cada uno de éstos (probabilidad de ocurrencia), para luego elaborar el mapa de riesgos penales de la persona jurídica[9].

Es importante tener en cuenta que éste es un punto muy importante del modelo de prevención, pues debe ser el resultado de una evaluación de la empresa en la que se implementará y evitar lo que Gonea Vives denomina “fraude de etiquetas” (2017, p. 363):

El legislador penal quiere evitar “escaparatismos de compliance” o windowdressing tales como el del caso Enron. No basta con disponer de un programa de cumplimiento “de papel”, que sea un mero fraude de etiquetas. Es decir, el programa de prevención no puede ser una commodity, un producto intercambiable, válido para cualquier empresa y situación, desconectado del caso concreto y resuelto en un simple protocolo por escrito.                  

De acuerdo a ello, en el diseño y la implementación del modelo de prevención debe participar fundamentalmente un abogado que conozca el negocio por dentro; asimismo el rol de oficial de cumplimiento deberá recaer en un abogado que tenga conocimiento y entienda cada uno de los procesos que se realizan en la persona jurídica, de tal manera que en el Perú no se presenten casos como el de Enron.

(iii)               Implementación de procedimientos de denuncia.

Este procedimiento de denuncia conocido también como canal de denuncias es considerado como instrumento fundamental dentro de un programa de prevención de delitos. Así, por ejemplo, la Fiscalía General del Estado de España en la Circular 1/2016 ha señalado que es de suma importancia, pues a través de éste los empleados de manera confidencial y protegidos frente a posibles represalias, informarán sobre posibles irregularidades que estén realizando los directivos de la empresa o los demás empleados. Este canal de denuncias es señal de transparencia y es considerado como un elemento básico en una cultura de cumplimiento (Goena Vives, 2017, p. 58).

Para que la implementación de este procedimiento de denuncias pueda ser considerada efectiva por la autoridad judicial, resulta necesario que la persona jurídica haya difundido entre los empleados la existencia del mismo, así como sus condiciones de uso. Corresponderá a la persona jurídica demostrar este hecho a través de diversos documentos como son: textos informativos, registro de asistencia a cursos, etc. (Ragués i Vallès, 2013, p. 178).

En nuestra legislación, como se puede apreciar sólo se ha establecido la implementación de un procedimiento de denuncias sin precisar el deber u obligación que tienen los empleados de informar al encargado de prevención sobre posibles incumplimientos.

Un punto muy importante también es el tema del manejo de estas denuncias de manera confidencial a efectos de evitar cualquier represalia, pues ello le dará mayor eficacia al canal de denuncias (Ragués i Vallès, 2013, p. 183).

(iv)               Difusión y capacitación periódica del modelo de prevención.

Es lo que doctrinariamente se denomina como el deber de instruir y el de comunicar al personal de la empresa (empleados, mandos intermedios, alta dirección y consejo de administración) de manera periódica y didáctica sobre el modelo, debiendo recaer esta función en los altos directivos de la empresa, para así demostrar al personal el respaldo al modelo de prevención (Goena Vives, 2017, p. 356).

Es necesario que estas capacitaciones y actualizaciones estén debidamente documentadas, pues serán valoradas por la autoridad a efectos de verificar que el modelo estaba debidamente implementado en la empresa.

(v)                 Evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención.

Esta evaluación y monitoreo continuo, a través de auditorías, del modelo de prevención debe realizarse independientemente de que haya incumplimientos o cambios en la organización (modificación del objeto social). Estas evaluaciones traerán como resultado la actualización del modelo de prevención y el reforzamiento de controles en áreas en las que se puedan incurrir en la comisión de delitos (Goméz-Jara Díez, pp. 214-215, 2016).

¿Qué más debería tener un modelo de prevención de delitos?

Si bien la norma no lo señala, el modelo de prevención debería contemplar un sistema disciplinario interno aplicable en caso los altos mandos, mandos medios y empleados lo incumplan para así desincentivar el éxito empresarial o cumplimiento de logros mediante la comisión de delitos (Feijoo Sánchez, p. 77, 2016).

La Superintendencia del Mercado de Valores deberá emitir informe técnico sobre el modelo de prevención

La norma señala que la Superintendencia del Mercado de Valores deberá emitir informe técnico respecto a si el modelo de prevención es adecuado y dependiendo de ello, el fiscal dispondrá el archivo de la investigación o procederá a formalizar la investigación preparatoria.

Sin embargo, consideramos que la Superintendencia del Mercado de Valores no sólo deberá pronunciarse respecto a si el modelo es adecuado o no, sino que deberá verificar si éste fue debidamente implementado en la persona jurídica, teniendo en cuenta que el artículo 17.4 señala que se excluye también la responsabilidad de la persona jurídica, cuando cualquiera de las personas naturales mencionadas en el artículo 3 comete el delito eludiendo de modo fraudulento el modelo de prevención debidamente implementado (el resaltado es nuestro). Como señala Feijoo Sánchez (2016, p. 77) un programa de cumplimiento o prevención es un conjunto de medidas que adopta la empresa para prevenir, detectar y reaccionar ante la comisión de delitos.

Por esta razón la Superintendencia deberá concluir que el modelo de prevención de una determinada empresa cuenta con las medidas antes señaladas.

“Impregilo” y su modelo de prevención eficaz

El Tribunal de Milán en sentencia del 21 de mayo de 2012 estableció que el modelo de prevención de Impregilo era adecuado, pues la manipulación de mercado realizada por los administradores de una empresa, entre ellos el presidente del Consejo de la empresa, no era posible de ser impedida por ningún modelo organizativo y ni siquiera por el más diligente organismo de vigilancia, pues en este caso los administradores modificaron la información que ya había sido revisada y aprobada por una comisión interna de acuerdo a sus procedimientos[10].

A partir del 1 de enero de 2018 veremos en el Perú si los modelos de prevención que tengan las empresas son los adecuados y están debidamente implementados a efectos de eximirse de cualquier responsabilidad penal. Sin embargo, es importante tener en cuenta lo que señaló el voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo español respecto a que con la regulación de la responsabilidad de las personas jurídicas lo que se busca es que éstas dispongan de una cultura de control (el resaltado es nuestro) y de instrumentos eficaces para prevenir la comisión del delito.

Para terminar debemos señalar que en otros países, esta denominada cultura de control ha originado que las personas jurídicas que disponen de estos instrumentos eficaces de prevención de delitos contraten solamente con personas jurídicas que también cumplen con estas exigencias de prevención de delitos[11].

BIBLIOGRAFIA

Ayala de la Torre, J. (2016). Compliance. Madrid: Francos Lefebvre.

Coca Vila, I. (2013). ¿Programas de Cumplimiento como forma de autorregulación regulada?. En Criminalidad de empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas. (pp. 43-76). Barcelona: Atelier libros jurídicos.

Feijoo Sánchez, B. (2016). El Delito Corporativo en el Código Penal Español. Cumplimiento normativo y fundamento de la responsabilidad penal de las empresas. Pamplona: Civitas – Thomson Reuters.

Frago Amada, J. Curso de Derecho Penal Económico de la Empresa y Corporate Compliance. En http:/www.worldcomplianceassociation.com.

Gimeno Beviá, J. (2016). Compliance y Proceso Penal. El Proceso Penal de las Personas Jurídicas. Adaptada a las Reformas del CP y LECRIM, Circular FGE 1/2016 y Jurisprudencia del TS. Pamplona: Civitas – Thomson Reuters.

Goena Vives, B. (2017). Responsabilidad penal y atenuantes en la persona jurídica. Madrid: Marcial Pons.

Gómez-Jara Díez, C. (2017). El Tribunal Supremo ante la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. El inicio de una larga andadura. Pamplona: Thomson Reuters - Aranzadi.

Gómez-Jara Díez, C. (2016). La Culpabilidad de la Persona Jurídica. En Tratado de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Segunda Edición. (pp. 143-219). Pamplona: Civitas – Thomson Reuters.

Nieto Martín, A. Regreso al futuro el nuevo 31 bis del Código Penal desde la experiencia italiana del caso Impregilo. http:/almacendedrecho.org.

Puyol, J, (2017). El Compliance Officer. En Guía para la implantación del Compliance en la empresa. (pp. 371-397). España: Wolters Kluwer - Bosch.

Ragués i Vallès, R. (2013). Los procedimientos internos de denuncia como medida de prevención de delitos en la empresa. En Criminalidad de empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas. (pp. 161-196). Barcelona: Atelier libros jurídicos.

Material del Programa Ejecutivo Compliance Officer. Campus.Wolterskluwer.es

Circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Fiscalía General del Estado español.

Sentencia 154/2016 del 29 de febrero del Tribunal Supremo español.

Rosa Elena Heredia Mendoza
*Consultora en temas regulatorios. Asociada al World Compliance Association y al Society of Corporate Compliance and Ethics.

[1] A diferencia de otros países, el legislador ha optado por considerar la responsabilidad administrativa sólo por 7 delitos. En otros países como Italia la responsabilidad administrativa de la persona jurídica se puede establecer para otro tipo de delitos distintos a los de corrupción, lavado y financiamiento del terrorismo. Así tenemos que en el Decreto Legislativo Nº 231 se tipifican, entre otros delitos atribuibles a la persona jurídica, los siguientes: Delitos contra la fe pública, delitos contra la propiedad intelectual, delitos informáticos, delitos de homicidio culposo y lesiones culposas graves o gravísimas, cometidos por infracción a las normas en materia de accidentes o protección de la higiene y la salud, delitos medioambientales, etc. De igual forma en el Código Penal español se tipifican, entre otros, los siguientes delitos: tráfico ilegal de órganos humanos, trata de seres humanos, explotación sexual/corrupción de menores, urbanización, construcción y edificaciones no autorizables, contra la salud pública, falsificación de monedas, falsificación de tarjetas de crédito, etc. “Recepción de los Programas de Compliance en Europa”. Material del Programa Ejecutivo Compliance Officer. Campus.wolterskluwer.es

[2]                “TERCERA. Vía procesal y puesta en vigencia de artículos del Código Procesal Penal.

                  La investigación, procesamiento y sanción de las personas jurídicas de conformidad con lo establecido en el presente Decreto Legislativo, se tramitan en el marco del proceso penal, al amparo de las normas y disposiciones del Decreto Legislativo Nº 957, gozando la persona jurídica de todos los derechos y garantías que la Constitución Política del Perú y la normatividad vigentes reconoce a favor del imputado.

Para dicho efecto, se adelanta la vigencia de los artículos 90 al 93, 372 y 468 al 471 del Decreto Legislativo Nº 957 y demás normas de este Decreto Legislativo que resulten aplicables en aquellos distritos judiciales donde no se encuentre vigente.” 

[3] Sentencia del Tribunal Supremo Español 154/2016 del 29 de febrero. “Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (..) ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la cada una de las personas físicas que la integran que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos”. Gómez-Jara Diéz, Carlos. El Tribunal Supremo ante la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, 2017, p. 71. 

[4] Así los denomina la Fiscalía General del Estado español en la Circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

[5] Artículo 17. Eximente por implementación de modelo de prevención

17.1. La persona jurídica está exenta de responsabilidad por la comisión de los delitos comprendidos en el artículo 1, si adopta e implementa en su organización, con anterioridad a la comisión del delito un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos antes mencionados o para reducir significativamente el riesgo de su comisión.

[6] De acuerdo a Gómez-Jara Díez, este es uno de los principios orientadores de un programa de cumplimiento anglosajón.

[7]  Sentencia del Tribunal Supremo Español 154/2016 del 29 de febrero.

[8] Por ejemplo, en el Código Penal español se señala que uno de los requisitos del modelo de prevención es que los modelos de gestión deben contar con los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

[9] “Evaluación de Riesgos”. Material del Programa Ejecutivo Compliance Officer. campus.wolterskluwer.es

[10] NIETO MARTIN, Adán. http://almacendederecho.org/regreso-al-futuro-el-nuevo-31-bis-del-codigo-penal-desde-la-experiencia-italiana-el-caso-impregilo/

[11] FRAGO AMADA, Juan Antonio. Curso de Derecho Penal Económico de la Empresa y Corporate Compliance. En http://www.worldcomplianceassociation.com