Lo que mal empieza, mal acaba: A propósito del caso Graña

Rosa Elena Heredia Mendoza*

Nuestro país como como consecuencia de haber ratificado varios instrumentos internacionales sobre la lucha contra la corrupción, mediante Ley Nº 30424, reguló por primera vez la responsabilidad de las personas jurídicas respecto del delito de cohecho activo transnacional, tipificado en el artículo 397-A del Código Penal.

Esta Ley debió entrar en vigencia el 1 de enero de 2017, pero mediante Decreto Legislativo N° 1352, publicado el 7 de enero de 2017, se postergó su vigencia hasta el 1 de enero de 2018 y se ampliaron los delitos por los que la persona jurídica podría ser declarada como responsable administrativamente.

La Ley prevé que esta responsabilidad debe ser declarada por el juez penal dentro de un proceso judicial, gozando la persona jurídica de todos los derechos y garantías que la Constitución Política del Perú y la normatividad vigente reconoce a favor del imputado, persona natural.

Esta Ley establece las siguientes medidas que puede aplicar el Juez Penal, a pedido del Ministerio Público, en caso la persona jurídica sea declarada responsable administrativamente de la comisión de un delito:

(i) Multa no menor al doble ni mayor al séxtuplo del beneficio obtenido o que se espera obtener con la comisión del delito.

(ii) Inhabilitación, en cualquiera de las siguientes modalidades:

a. Suspensión de sus actividades sociales por un plazo no menor de seis meses ni mayor de dos años.

b. Prohibición de llevar a cabo en el futuro actividades de las misma clase o naturaleza de aquellas en cuya realización se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será menor de un año ni mayor de cinco años.

c. Para contratar con el Estado de carácter definitivo.

(iii) Cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales.

(iv) Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal es no menor de un año ni mayor de cinco años.

(v) Decomiso de instrumentos, objetos, efectos y ganancias del delito cometido por el que se declare responsable a la persona jurídica.

(vi) Disolución.

Asimismo, se faculta al Juez, a solicitud del Ministerio Público, que dicte como medida complementaria la intervención de la persona jurídica, cuando sea necesario salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores hasta por un período de dos años.

En el Perú, recién a partir del 1 de enero de 2018, las personas jurídicas serán susceptibles de ser procesadas tan igual que una persona natural y declaradas responsables administrativamente de la comisión de delitos.

Ante el escándalo de corrupción de empresas brasileras en nuestro país, el gobierno expidió el Decreto de Urgencia N° 003-2017, publicado el 13 de febrero de 2017, para cautelar el pago de la reparación civil a favor del Estado. Sin embargo, este Decreto de Urgencia confunde lo que es la responsabilidad solidaria como tercero civilmente responsable ante la comisión de un delito, que sí está prevista en nuestra legislación; con la condena de la que puede ser pasible una persona jurídica en el país. Esto se aprecia del artículo 2 del referido decreto, el cual comprende en su ámbito de aplicación a las personas jurídicas condenadas en el país mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos contra la administración pública o lavado de activos o delitos equivalentes, en caso estos hayan sido cometidos en otros países en agravio del Estado peruano.

Como lo hemos señalado anteriormente, el propio gobierno postergó hasta el 1 de enero de 2018 la entrada en vigencia de la Ley que permite que las personas jurídicas puedan ser investigadas, procesadas y declaradas responsables administrativamente por la comisión de delitos expresamente señalados en el artículo 1 de la Ley 30424. En razón a ello, en el Perú, el supuesto de persona jurídica condenada es un imposible jurídico[1], al menos hasta el próximo año, teniendo en cuenta además que los efectos de la Ley Penal no se aplican retroactivamente.

Por ello, desde la dación de la Ley Nº 30424, publicada el 21 de abril de 2016, la responsabilidad de una persona jurídica como tercero civilmente responsable es una categoría diferente a la declaración de una persona jurídica como responsable administrativamente de la comisión de un delito.

Esta confusión ha llevado también a que por ciertos apasionamientos y por una suerte de populismo punitivo se pretenda hacer responsable a los socios, consorciados o asociados de las empresas brasileras cuyos directivos y empleados han sido condenados por tribunales brasileños en el caso Lavajato, cuando éstos ni siquiera han sido parte del proceso judicial en el que se investigó a los directivos y empleados de las empresas brasileñas.

Alguien podría alegar que, si bien las personas jurídicas en el Perú aún no pueden ser declaradas responsables administrativamente por la comisión de delitos, en el Brasil sí han sido procesadas y condenadas (Ley Nº 12846 del 1 de agosto de 2013), a lo que habría que señalar que en el supuesto que dichas personas jurídicas hayan sido condenadas en el Brasil, los efectos de dicha sentencia no pueden servir para extender de manera automática sus efectos a sus socios, consorciados o asociados debido a que éstos no han sido parte en dicho proceso judicial.

En consecuencia, las modificaciones que se pretenden introducir al Decreto de Urgencia[2] a fin de considerar como terceros civilmente responsables a los socios, consorciados y asociados constituiría un quebrantamiento del Estado de derecho, dado que se aplicaría inconstitucionalmente los efectos de una sentencia a personas jurídicas que gozando de la presunción de inocencia, a la fecha no han sido sometidas a un debido proceso en el cual se pueda determinar su responsabilidad en la comisión de delitos.

Demás está decir que la responsabilidad administrativa de una persona jurídica no se puede atribuir de manera automática por el sólo hecho de que sus directivos y empleados incurran en delitos, sino que debe determinarse previo proceso penal en el que se establezca que la persona jurídica no contó con un modelo de prevención idóneo, eficaz y debidamente implementado y/o descuidó su deber de vigilancia y supervisión.

 


* Consultora en temas regulatorios. Asociada al World Compliance Association y al Society of Corporate Compliance and Ethics.

[1] A pesar de ello, el Congresista Mantilla Medina en la 18° Sesión del Pleno del Congreso del 9 de noviembre de 2017 señaló: “Muchas gracias, Presidente. Como le decía, yo me he quedado sorprendido porque para decir que aquí se quiere proteger al Fiscal de la Nación de la denuncia que hizo el congresista Salaverry por incumplimiento de funciones. O sea, dan a entender como que no había esta norma, no se podía aperturar una investigación contra las empresas consorciadas. Yo no sé si los colegas siendo abogados, saben lo que es una complicidad primaria, saben lo que es una complicidad secundaria y saben lo que es una coautoría, porque Marcelo Odebrecht el 24 de febrero este año —ahí están las publicaciones en varios diarios— señaló que las empresas consorciadas, es decir, Graña y Montero, JJ Camet sabían de las coimas. Y esto, los que estudian Derecho de segundo año, Derecho Penal I, saben muy bien que hubiera generado una investigación de oficio por delito de corrupción, en calidad de cómplices primarios o como coautores, sin embargo, acá vienen a decir que si no había esta norma, si no se aprobaba esta modificatoria que hacíamos, no se podía aperturar un proceso penal”. Diario de Debates, p. 185.

http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/DiarioDebates/Publicad.nsf/SesionesPleno/05256D6E0073DFE9052581D40060FE1B/$FILE/PLO-2017-18.pdf

[2] Ver texto sustitutorio del Proyecto de Ley N° 1410/2016-CR.