NO SE ARRIESGUE IMPROVISANDO UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO

Por lo general cuando hablamos de compliance y de programas de cumplimiento normativo los asociamos automáticamente a la aplicación del derecho penal, a la investigación fiscal y a la determinación de la responsabilidad administrativa por el Juez Penal.

Uno de los principios del compliance, de acuerdo a Enseñat[1], es el “observar el espíritu de las leyes y no su letra”.

Esta frase describe lo que está pasando en la mayoría de empresas al ver que se acerca la fecha de entrada en vigencia de la norma sobre responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. Si solamente observamos la letra de la Ley N° 30424,  haremos un programa de prevención para cumplir con la norma y utilizarlo, de ser el caso, como un medio de defensa para “evitar” la responsabilidad dentro de un proceso penal; sin embargo, si observamos el espíritu de la norma, veremos que a través del compliance se busca que las empresas sean organizaciones en las que exista una cultura corporativa basada en la honestidad e integridad, en la que los miembros de los órganos de administración y de la alta dirección actúen y se desempeñen de acuerdo a esos estándares[2].

Nieto[3] indica que la tarea de las empresas es implementar mecanismos de gestión y control internos para cumplir con las normas que regulan sus actividades, tales como: societarias, laborales y de prevención de accidentes, ambientales, civiles, penales, etc; y que el objetivo del compliance no es evitar que las empresas sean responsabilizadas por la comisión de un delito ambiental, sino que cumplan con dicha legislación.

Por ello, hay que tener presente que el compliance o cumplimiento normativo nace como una respuesta a los escándalos de corrupción en los que se vieron envueltas las empresas durante el siglo XX, ya que era necesario restaurar la confianza en las empresas y en el sistema[4]. Es en la búsqueda de esta generación de confianza que se dieron varias leyes, como la Foreign Corrupt Practices Act y la US Federal Sentencing Guidelines for Corporations; entre otras[5].  

Ahora bien, con el establecimiento de estos programas de cumplimiento por parte de las propias empresas, el Estado les ha transferido esta potestad regulatoria para que sean ellas las que incentiven el cumplimiento de las normas e investiguen las infracciones a las mismas[6].

Entonces, nos preguntamos si en el ejercicio de dicha regulación ¿es válido que las empresas copien o improvisen sus programas de cumplimiento? La respuesta obviamente es no, debido a que, no pueden existir dos programas de cumplimiento iguales, pues éstos deben ser elaborados sobre la base de los requerimientos reales de cada empresa, lo cual también nos lleva a concluir que tampoco serían válidos los programas realizados sin tener en cuenta la operación y la gestión real de la empresa, es decir, aquellos programas calificados como “programas de laboratorio”[7].

Si buscamos que las empresas sean organizaciones en las que exista una cultura corporativa basada en la honestidad e integridad y orientadas al cumplimiento de la norma, los programas de cumplimiento, deben ser vistos como un business benefit (inversión en beneficio del negocio) y no como un gasto; ya que a través de éstos se podrá identificar los factores de riesgos de la empresa, prevenir conductas ilegales y mantener la reputación de una empresa en el mercado[8]

Es importante tener en cuenta lo precisado por Juanes[9] para así evitar el fracaso del programa de cumplimiento:

En efecto, un programa de cumplimiento ajeno al ser real de la empresa, lejos de ofrecer consistencia para poder invocarse como una causa de exención o atenuación de la pena, puede convertirse en un motivo de agravación de la misma, pues la acusación estará en condiciones de alegar que fue elaborado con el solo propósito de «maquillar» (make up) y ocultar propósitos delictivos tolerados por la organización o de camuflar defectos de organización perfectamente conocidos pero que su corrección comportaba una reducción de sus márgenes de beneficio.  

Por consiguiente, si aún no cuenta con un programa de prevención, empiece a elaborarlo de acuerdo a los requerimientos reales de la empresa, no importa que no esté listo para el 1 de enero de 2018, pues la ley no exige ello; lo que la ley señala es que en caso de que los empleados y los directivos de una empresa cometan delitos en beneficio de ésta, el juez podrá exonerarla de responsabilidad si cuenta con un programa de prevención.

Recuerde que no es suficiente contar con un papel que lleve por título “programa de prevención”, pues para que opere como causa de exoneración, previamente la Superintendencia de Mercado de Valores deberá emitir un informe en el que puede concluir: que el programa contiene una serie de procedimientos y reglas de conducta destinados al cumplimiento de las normas y por ende a prevenir la comisión de delitos o, si sólo lleva dicho título de forma decorativa; de presentarse este último supuesto, su “inversión” en el programa de cumplimiento habrá sido en vano.

Rosa Elena Heredia Mendoza


[1]ENSEÑAT, S. (2016). Manual de Compliance Officer. Guía práctica para los responsables de Compliance de habla hispana. Pamplona: Aranzadi, p. 24.

[2] Ob . Cit.

[3] NIETO, A. (2013). Problemas Fundamentales del Cumplimiento Normativo en el Derecho Penal. En Kuhlen, L., Montiel, J., Ortiz de Urbina, I. (Eds). Compliance y teoría del derecho penal. Madrid: Marcial Pons, p. 27.

[4] “Regulación Jurídica y Compliance Officer”, p. 6. Material del Programa Ejecutivo Compliance Officer. campus.wolterskluwer.es.

[5] MAGRO, V. (2017). Guía Práctica Sobre Responsabilidad Penal de Empresas y Planes de Prevención (Compliance): Madrid: La Ley. Grupo Wolters Kluwer.

[6] BANACLOCHE, P., ZARZALEJOS, J., Gómez – Jara, C. (2012). Responsabilidad de las Personas Jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales. Madrid: La Ley. Grupo Wolters Kluwer.

[7] Juanes, A. (2017). Compliance Penal. Madrid: Memento Experto. Francis Lefebvre, p. 37

[8] MAGRO, V. (2017). Guía Práctica Sobre Responsabilidad Penal de Empresas y Planes de Prevención (Compliance): Madrid: La Ley. Grupo Wolters Kluwer.

[9] Juanes, A. (2017). Compliance Penal. Madrid: Memento Experto. Francis Lefebvre, pp. 37-38