Socios de negocios y la Norma Técnica Peruana NTP ISO 37001 - Las empresas socias de Odebrecht

Como ya lo hemos señalado en anteriores artículos, el 1 de enero de 2018 entrará en vigencia la Ley N° 30424 – Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por la comisión de los siguientes delitos: (i) Cohecho activo genérico, (ii) Cohecho activo transnacional, (iii) Cohecho activo específico, (iv) Actos de conversión y transferencia, (v) Actos de ocultamiento y tenencia, (vi) Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito y (vii) Financiamiento del terrorismo.

La Ley también señala que la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad administrativa por la comisión del delito, si durante la investigación fiscal su representante demuestra que tiene implementado un modelo adecuado y eficaz para prevenir la comisión de los delitos antes descritos.

Muchas personas (autoridades y empresarios) han declarado que hasta antes del escándalo Lava Jato nadie sabía o tenía cómo saber que Odebrecht era una empresa que efectuaba pagos a funcionarios públicos. Así, por ejemplo, con fecha 23 de diciembre de 2016[1], respecto del Informe de la Justicia de Estados Unidos que reveló que Odebrecht pagó alrededor de US$29 millones en sobornos a altos funcionarios del gobierno peruano con el objetivo de asegurar licitaciones públicas, la empresa Graña y Montero (una de las socias comerciales de Odebrecht en el proyecto “Carretera Interoceánica Sur) manifestó lo siguiente:

"Nunca tuvimos conocimiento y por supuesto rechazamos cualquier acto de corrupción que se pudiera haber dado en alguno de los proyectos en los que hemos participado. Graña y Montero no autoriza, efectúa ni ha sido testigo de pagos irregulares de ningún tipo, en ningún proyecto. Dicha conducta ilícita contraviene los principios que han guiado nuestro accionar durante los 83 años de trayectoria".

El mandato de prisión preventiva dictado por el Poder Judicial contra cinco empresarios peruanos, representantes de las empresas Graña y Montero S.A., JJC Contratistas Generales S.A. e Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A. -que se asociaron con Odebrecht- por supuestos pagos indebidos al ex presidente Alejandro Toledo para ser favorecidos en la licitación del Proyecto “Carretera Interoceánica Sur”, es una noticia que ocupó los titulares de prensa nacional y extranjera.

No es materia del presente artículo analizar los hechos que sustentaron el pedido de prisión preventiva, pero hemos de aprovechar estos acontecimientos para resaltar la importancia de conocer la conducta y las prácticas que tienen los socios de negocios con los que se tiene previsto establecer algún tipo de relación comercial[2] y la necesidad de incluir en el modelo de prevención procedimientos que regulen este aspecto toda vez que, a partir de la entrada en vigencia de Ley N° 34024, declaraciones como las efectuadas por la empresa Graña y Montero no bastará para que la persona jurídica se exima de la responsabilidad administrativa en la comisión del delito de corrupción de funcionarios.

La elaboración del modelo de prevención -en la parte referida a los procedimientos, políticas y reglas de conducta destinados a evitar la comisión del delito de corrupción de funcionarios- podrá basarse en la Norma Técnica Peruana ISO 37001 – 2017 (NTP) – “Sistema de gestión antisoborno. Requisitos con orientación para su uso”

De acuerdo a la NTP, en este sistema de gestión antisoborno, se debe considerar, entre otros, las actividades de los socios comerciales de las organizaciones y su política anticorrupción[3], ya que como se señala en el literal A.13.1 del Anexo de la NTP, los socios de negocios pueden representar un riesgo de soborno para la organización y lo que se debe evitar por ejemplo, es que el socio de la organización pague una suma de dinero para obtener la buena pro en un concurso en el que la organización participa para la ejecución de un proyecto[4].

"Es importante volver a citar lo señalado por Graña y Montero en su comunicado: “… no autoriza, efectúa ni ha sido testigo de pagos irregulares de ningún tipo, en ningún proyecto. Dicha conducta ilícita contraviene los principios que han guiado nuestro accionar durante los 83 años de trayectoria”.

Con esta declaración Graña y Montero deja en claro que cuenta con un código de conducta[5] implementado hace bastante tiempo.

Con dicho código de conducta Graña y Montero no tendría en principio problema alguno pues rechaza que realiza conductas inapropiadas; sin embargo, la NTP establece que para la implementación de un sistema de gestión antisoborno, la organización debe requerir que tanto sus socios de negocios controlados como los socios de negocios no controlados, cuenten con controles antisoborno e inclusive, acepten y suscriban el código de conducta que rige en la organización, y se comprometan a prohibir el soborno y promocionar activamente dichas normas de conducta entre sus empleados y proveedores[6].

Es obvio que Odebrecht no era un socio de negocio controlado, pero sí lo era el consorcio que conformaron Odebrecht, Graña y Montero S.A., JJC Contratistas Generales S.A. e Ingenieros Civiles y Contratistas Generales S.A. para la construcción de los tramos 2 y 3 de la carretera Interoceánica Sur.

En la Guía Práctica del Programa Anticorrupción de Ética y Cumplimiento para las Empresas[7] se señala que las organizaciones pueden tener hasta 5 tipos de relaciones comerciales con sus socios de negocios; siendo una de ellas, la de participar como empresas conjuntas en las que los socios comerciales colaboran formando una nueva entidad legal o una relación menos formal.

Respecto de estas empresas conjuntas, la Guía señala que las empresas u organizaciones deben buscar que se apliquen sus códigos de conducta y sus políticas anticorrupción, debiendo adoptarse el acuerdo que así lo contemple, antes de que se establezca la relación comercial entre los socios; por lo que de no llegarse a un acuerdo sobre la implementación de la política anticorrupción, es recomendable no participar de dicha relación o, en caso de ya haber empezado la relación comercial y no se logre convencer a los demás socios sobre la implantación de dicha política, es mejor dar por terminada la empresa conjunta.  

Pero tampoco es suficiente hacer que los socios comerciales convengan en implementar este sistema de gestión antisoborno; en efecto, la NTP señala que previo al establecimiento de una relación comercial es necesario evaluar el riesgo de soborno (debida diligencia) del socio comercial, para lo cual deberá considerarse, entre otros puntos, la reputación del socio comercial, de sus accionistas y miembros de la alta dirección respecto de actos de sobornos, fraude o conductas incorrectas, o si el socio comercial ha sido ha sido inhabilitado por soborno, o sus accionistas y miembros de la alta dirección han sido condenados por corromper funcionarios.

Si a pesar de contar con todos los controles necesarios para evitar la comisión del delito de corrupción por parte de los socios de negocios, éste se produce es importante tener presente lo siguiente: “no hay modelo de cumplimiento que proteja a una organización de un socio (lo subrayado es agregado nuestro) que tiene la voluntad manifiesta y consciente de delinquir”[8].

Rosa Elena Heredia Mendoza

[1] https://peru21.pe/economia/grana-montero-indica-sabia-sobornos-odebrecht-linea-1-metro-lima-236703

[2] Norma Técnica Peruana NTP-ISO 37001 2017. Sistema de gestión antisoborno, Requisitos con orientación para su uso. 1ª edición. INACAL, 2017, p. 9

[3] En la nota 1 al numeral 3.2 de la NTP-ISO 37001 2017, referido a la definición de organización se señala: “El concepto de organización incluye, entre otros, un trabajador independiente, compañía, corporación, firma, empresa, autoridad, sociedad, organización benéfica o institución, o una parte o combinación de estas, ya estén constituidas o no, públicas o privadas”.

[4] Material del Curso Experto ISO 37001: 2016 Sistema de Gestión Anti - Soborno. “Programa de Anti – Soborno”. www.intedya.com

[5] Estos códigos de conducta son definidos doctrinariamente como “uno de los pilares básicos del sistema de prevención y de cumplimiento normativo, debiendo reflejar la identidad y valores de la empresa, los actos o las conductas consideradas intolerables y su carácter vinculante.” Hernández, P. (2015). Plan de acción e implantación del Compliance Program. Plan de prevención, detección y reacción. En Compliance. Cómo gestionar los riesgos normativos en la empresa. Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2015, p. 567.

[6] Material del Curso Experto ISO 37001: 2016 Sistema de Gestión Anti - Soborno. “Programa de Anti – Soborno”. www.intedya.com

[7] Oficina Nacional de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, 2013, pp. 58 - 59

[8] MARTINEZ, Ivan. ¿Por qué ISO 37001 no es la respuesta? No hay modelo de cumplimiento que proteja a una organización que tiene la voluntad manifiesta y consciente de delinquir. http://www.worldcomplianceassociation.com/1392/articulo-por-que-iso-37001-no-es-la-respuesta.html