Por Dino Caro
En abril de 2016 se aprobó la Ley N° 30424 que, por primera vez en nuestra historia, permitiría sancionar a una persona jurídica que cometiese el delito de corrupción transnacional mediante sus directivos, dependientes o socios de negocios, con penas de multa o incluso la disolución, la llamada “pena de muerte” empresarial. Se trataba sin embargo de una reforma simbólica, de saludo a la bandera, el Perú no suele exportar corrupción, era absurdo sancionar a una empresa peruana que corrompiera en el extranjero y no a esa misma empresa si corrompía dentro del Perú, por ese motivo en enero de 2017 el Decreto Legislativo N° 1352, ya vigente desde el 1 de enero de este año, permite sancionar a las personas jurídicas responsables de los delitos de corrupción, transnacional o doméstica, lavado de activos y financiación del terrorismo cometidos en su beneficio.
Y aunque no hemos terminado de comprender los alcances de este nuevo régimen, el Congreso acaba de establecer que las sanciones también se aplicarán a la persona jurídica que cometa los delitos de colusión desleal (contrato perjudicial para el Estado) o tráfico de influencias. Son previsibles más ampliaciones, si consideramos los diferentes proyectos para sancionar a las empresas también por delitos ambientales, tributarios, aduaneros, contra la seguridad en el trabajo, etc. No estamos sin embargo ante un fenómeno aislado, es parte de la expansión constante de esta forma de responsabilidad penal corporativa, también conocida en Chile (2009), España (2010, 2015), México (2014), Ecuador (2014), Bolivia (2010, 2017) y Argentina (2017).
La justificación está puesta en la prevención, si una empresa quiere evitar sanciones debe implementar programas de cumplimiento. La empresa debe gastar dinero, comprar un seguro de accidentes, el compliance, para esquivar la imposición de penas, lo que ha abierto acá y en otros lados un verdadero mercado de la prevención penal, el llamado criminal compliance que comparten principalmente los auditores y asesores corporativos, antes que los abogados.
Pero el estándar para obtener una exclusión de pena por tener un programa de cumplimiento efectivo es bastante alto, y más porque no pocos países consideran que ello debe dar lugar, a lo sumo, a una atenuación de la pena, como lo expresa por ejemplo la Sentencia 265/16 del Tribunal Federal de Alemania (BGH) de 9 de mayo de 2017, y porque algunas legislaciones como la argentina exigen no solo tener un compliance efectivo sino además que la empresa denuncie el hecho (autodenuncia) y repare el daño causado, como exigencias para obtener ese premio mayor: la exención de pena empresarial.
La agenda en el Perú, antes que ampliar los delitos que gatillan las sanciones para las empresas, debe centrarse en establecer criterios judiciales que hagan previsible cuando una empresa puede evitar o disminuir su pena. Si consideramos por ejemplo el proyecto de reglamento de programas de cumplimiento del Ministerio de Justicia de febrero de 2018, queda claro que la exclusión de pena será absolutamente excepcional, se establecen hasta 43 razones o criterios para señalar que el programa no fue efectivo. A ello se suma que la reciente Ley N° 30737 establece la llamada colaboración eficaz de la persona jurídica e incluso la necesidad de que determinadas empresas, las que han reconocido haber cometido delitos o sus socias de negocios, deban implementar necesariamente programas de prevención. Es más, pronto podríamos encontrarnos con una norma como el Decreto 277/2018 argentino de 5 de abril que exige a las empresas que quieran contratar con el gobierno nacional, tener un programa de prevención previamente implementado.
Hay que poner el cumplimiento normativo en su verdadera dimensión, no estamos ante una eximente o atenuante que se pueda comprar en el mercado con anticipación, o garantizarse con certificaciones como la ISO 37001 Antisoborno o la NTP-ISO 19600 de Gestión de Cumplimiento. Es un traje, un producto a la medida del cliente, la empresa, pero también a la del Estado, la convicción sobre su eficacia demandará de los jueces una ponderación entre el serio esfuerzo de la empresa por prevenir la comisión de delitos, las razones del fracaso del programa en el caso concreto, la colaboración de la empresa en el descubrimiento del delito y su persecución, así como sus esfuerzos por reparar el daño cometido. Son tiempos de compliance, la regulación pone frente a los privados un puente de plata, más prevención y cumplimiento a cambio de menos sanciones. Parece un trato justo.
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