INVESTIGACIONES INTERNAS: VIRTUDES Y RIESGOS DE INCUMPLIMIENTO

Las investigaciones corporativas forman parte de los mecanismos de compliance, reconocidos legalmente para que las corporaciones puedan quedar exentas de responsabilidad penal de la persona jurídica (RPPJ) o sirvan como atenuante.

El Código Penal contempla la RPPJ en el art. 31 bis, para delitos cometidos en el seno de la compañía. Establece los requisitos para quedar exenta (implantar planes de prevención y modelos de organización y gestión que incluyan medidas idóneas de vigilancia y control) así como las circunstancias atenuantes en el art. 31 quater (si con posterioridad a la comisión del delito han realizado las siguientes actividades):

1. haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
2. Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

La FGE en su Circular 1/2016, destaca la colaboración con la investigación y la aportación de una investigación interna al procedimiento en su conclusión 19, sobre la valoración de la eficacia de los modelos de prevención.

Investigaciones preventivas y reactivas

Las organizaciones pueden valerse de procesos de obtención de información, tanto de manera preventiva, incorporadas a sus modelos de compliance (Due diligence de proveedores, agentes o socios y backround screening de empleados), como de forma reactiva (una vez conocida la posible comisión del delito).

Las investigaciones internas permitirán a la empresa obtener información a partir de la cual  poder tomar decisiones correctoras y  optar por colaborar con la justicia, plantear una defensa conjunta con la persona física o actuar procesalmente por su cuenta en su legítima defensa.

A la hora de practicar una investigación interna, se deberá tener en cuenta el conflicto de intereses existente entre el derecho y la obligación de la empresa de prevenir y detectar conductas ilícitas y los derechos fundamentales de los empleados, como el derecho a la intimidad, el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a no incriminarse (así como su obligación de colaborar con la investigación).

Origen de la información

Aunque el conocimiento de la conducta delictiva o contraria al código ético puede llegar por otros medios, el cauce lógico será a través del canal de denuncias, si la empresa dispone de él. También conocido como canal ético, supone una eficaz medida de control en los programas de cumplimiento normativo. Además de su innegable contribución  a la exención de la RPPJ, aporta valor añadido  en dos aspectos fundamentales: Demuestra el compromiso ético de la compañía y permite tener conocimiento del acto delictivo (y por tanto tomar medidas correctoras) antes de que este salga  a la luz pública, con el consiguiente daño reputacional.

Los canales de denuncia, para ser efectivos, deben cumplir, al menos, con las siguientes premisas: Garantizar los derechos de denunciante y denunciado, absoluto cumplimiento con la normativa de protección de datos, medidas de seguridad, trazabilidad, generación de evidencias, imposibilidad de manipulación demostrable y fácil accesibilidad. Su gestión puede ser interna, externa o mixta; implantado por una tercero independiente (que garantice su efectivo funcionamiento, pero sin necesidad de llegar a conocer el contenido de la denuncia) y gestionado por el comité de compliance o responsable interno o externo de cumplimiento.

Protocolo de investigaciones internas

Es muy recomendable contar con un protocolo o procedimiento de investigaciones internas, que  establezca los pasos a dar durante todo el proceso. Además, su mera tenencia, aportará valor, como una política mas, contemplada en su programa de compliance.

En dicho protocolo se deberá fijar, además del respeto a la legalidad y garantías a los potenciales investigados, límite temporal de la investigación, política de confidencialidad, obligación de colaboración y necesidad de quedar debidamente documentado.

Y por supuesto el órgano que conocerá y coordinará la investigación y los profesionales susceptibles de participación. Este órgano deberá contar con los suficientes recursos y autonomía para sus actuaciones, dado que estas podrían implicar incluso a directivos o miembros del consejo de administración.

Aunque la composición del órgano de control puede presentar formas muy variadas, un modelo tipo sería el siguiente: Comité de cumplimiento, compuesto por 3 o 4 responsables de departamentos internos (legal, auditoria, RRHH, Seguridad, IT..), con un secretario (interno o externo). Este comité o responsable,  previamente designado para recibir y tratar las denuncias a través del canal ético, valoraría la procedencia de iniciar la investigación y nombrar a un instructor, pudiéndose apoyar para ello en profesionales externos.

Obtención de pruebas

El Estatuto de los Trabajadores reconoce al empresario el derecho de control del trabajador, dentro de las facultades de dirección y control de la actividad laboral. Con el fin de conciliar el ejercicio de esas facultades organizativas empresariales con el derecho a la intimidad del trabajador, la investigación corporativa deberá cumplir los siguientes requisitos:

• Interés legítimo previo (Vínculo contractual entre empleador y empleado).
• Fundadas sospechas previas al inicio de la investigación. Si no hay previa sospecha, puede suponer la nulidad de la prueba (Sentencia 232/2017 TSJ Canarias, Sala de lo Social y sentencia 486/2018 TSJ de Madrid).
• Cumplimiento  con los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad.

El ordenamiento jurídico español regula la obtención de información y pruebas y los profesionales legalmente habilitados, reservando esta labor a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el ámbito público y al detective privado, como subordinado, en el ámbito privado (requiriéndole a su vez a dar cuenta a las autoridades de delitos conocidos en el desarrollo de sus investigaciones).

La Ley 5/2014 de Seguridad Privada, en su art. 1 relativo al objeto de la ley, dispone que las investigaciones privadas tienen la consideración de complementarias y subordinadas respecto de la seguridad pública, estableciendo el marco para la mas eficiente coordinación de estos servicios con los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de los que son complementarios.

El art. 48.1 de dicha ley, establece que “ los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, consisten en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados entre otros, los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados”. Y según su art. 5, la actividad relativa a la investigación privada corresponde “con carácter exclusivo y excluyente” a los detectives privados.

A mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Supremo (Contencioso Administrativo, Sala Tercera, Sección Quinta, Recurso Contencioso-Administrativo nº 170/1995) de 19 de febrero de 2008, reconoce a los detectives privados como “única figura que el legislador autoriza para la intervención en los diversos ámbitos materiales de la información e investigación privada”.

Según las acertadas palabras del Fiscal Jefe Provincial de Madrid, Don José Javier Polo, sobre investigaciones internas, “una investigación es legítima cuando existe sospecha fundada, habilitación legal de quien la realiza, supone una medida idónea y no hay medidas alternativas menos gravosas”.

Por otra parte,  legislador y jurisprudencia, conscientes de que exigir la previa información al trabajador privaría totalmente de sentido a la investigación, eximen al detective privado de tal requisito (incluidas imágenes tomadas), quedando como única figura profesional exenta de cumplir con el deber de informar previamente a los investigados de que pueden ser objeto de investigación (resoluciones E-00128/2004 y E-007/2005 de AEPD). Esta “exclusiva” característica del investigador privado es de gran relevancia, pues es obvio que el hecho de tener que informar al investigado, resta eficacia en cualquier proceso de investigación, a la hora de conseguir probar la conducta delictiva.

De modo que, tanto por su saber hacer, como por su legitimidad, la figura del detective privado se ha de tener en cuenta en procesos de investigaciones corporativas, so pena de realizar una investigación incompleta o incurrir en  incumplimientos legales (llamativo, mas aún, si este sucede en el ámbito del propio cumplimiento normativo).

Metodología / Estrategias de investigación

Dado que este apartado merecería un capítulo aparte, nos limitaremos a reseñar brevemente las distintas estrategias desde las que se puede abordar, de forma unitaria o conjunta, una investigación corporativa

(i)Preventivas:

• Backrgound screening de empleados y directivos
• Due diligence de proveedores, socios y agentes
• Vinculaciones de riesgo

(ii)Reactivas:

• Análisis forense de correos corporativos (siempre y cuando el dispositivo sea propiedad del empleador, se haya informado previamente al empleado de su restricción para uso personal y el correo esté abierto)
• Investigación económico financiera patrimonial y de vinculaciones societarias
• Seguimientos, controles y vigilancias.
• Infiltración de agentes en puestos clave
• Subterfugio simulado u operación encubierta
• Obtención de evidencias físicas y digitales y testimonios de terceros.

César Martín.

Socio Director. CASTELLANA DETECTIVES

Socio. CANAL DENUNCIAS