American Compliance Thinking

Autor: Carlos Caro

Fuente: Semana Económica

1. Paper compliance (compliance de papel), fake compliance (compliance falso o fraudulento), compliance cosmético o compliance plástico, son algunas formas de denominar el uso instrumental del compliance, no como una herramienta para afianzar el cumplimiento de la ley mediante la autorregulación sino con fines publicitarios, engañar al regulador, a las autoridades, a los clientes, proveedores, socios y trabajadores de la corporación, o al mercado en general y que, lejos de evitar o atenuar la sanción para la empresa, puede agravarla de modo general o específico[1]. De hecho, los casos más estudiados de fake o paper compliance corresponden a empresas que tenían y publicitaban sus programas de prevención y compromiso con la ética en los negocios.

2. Por ese motivo, una preocupación permanente desde la creación del compliance en los Estados Unidos sigue siendo la evaluación de dichos programas más allá del papel. Un acercamiento imprescindible al compliance en el common law es a través del análisis de la Sentencing Guidelines (USSG) que elabora y difunde la United States Sentencing Comission[2], la versión de 2018 incorpora una actualización del Capítulo Octavo dedicado a la Sentencing of Organization, es decir el modo de determinar la sanción contra una persona jurídica que ha delinquido[3], y que incluye un apartado específico sobre la efectividad de los programas de ética y cumplimiento[4]. Esta actualización ha determinado a su vez que la División Criminal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos tuviera que revisar y actualizar la “Guidance Evaluation of Corporate Compliance Programs”[5] (Guía de Evaluación de Programas de Cumplimiento Corporativo[6]), orientada a la evaluación de programas de cumplimiento corporativo, cuya versión inicial fue difundida en febrero de 2017 por la Sección de Fraudes de la citada División Criminal, mientras que la segunda y actual versión se publicó el 30 de abril de 2019 ya por el propio Departamento de Justicia (DOJ).

3. Tanto las Sentencing Guidelines como la Guía pretenden proporcionar herramientas para valorar si un programa de cumplimiento fue efectivo en el caso concreto, lo que es sumamente relevante dado que en la legislación americana (FCPA) e inglesa (UKBA de 2010) el compliance opera como una defensa (“it is a defence”) o argumento de descargo frente a la imputación contra el ente colectivo, esto es, lo que en la mayoría de legislaciones del civil law implica una eximente de responsabilidad penal conforme al modelo italiano del Decreto Legislativo N° 231 de 8 de junio de 2001, seguido por legislaciones como la española, la peruana o la argentina, y que ha dado lugar a un debate aún abierto sobre la ubicación sistemática del compliance en la teoría del delito: ¿es una causa ausencia de tipicidad y/o culpabilidad penal, como mayoritariamente se defiende?, ¿o es una causa de ausencia de conducta penal o punibilidad, como sostiene la literatura minoritaria?. Cuestiones y debates que, en el common law, son de mínima repercusión, no sólo por la practicidad del sistema y el alto valor del precedente, sino porque no existe una división tajante entre antijuricidad y culpabilidad, y no se predica el principio de responsabilidad penal por el hecho propio, razón por la cual una empresa responde criminalmente, como en el derecho civil, por los actos (delictivos) de sus directivos[7].

4. En ese contexto, las guías son bastante conocidas en el compliance del common law y se han expandido rápidamente a los países de tradición romano germánica por su practicidad y poder pedagógico u orientativo, permiten de modo coloquial, en este caso la del Departamento de Justicia de los EEUU, con preguntas y sub preguntas, una aproximación a la efectividad del compliance. De hecho en el Perú, frente a laconismo de la Ley N° 30424 sobre el contenido de los programas de cumplimiento, y la extrema regulación que impone el reglamento, el D.S. N° 002-2019-JUS, sobre dichos programas, la Superintendencia del Mercado de Valores ha sometido a debate público, mediante la Resolución N° 021-2019-SMV/01, un proyecto de Lineamientos para la Implementación de un Modelo de Prevención[8], y difundido un paquete de preguntas frecuentes sobre los alcances de la Ley[9], haciendo eco de esta tendencia internacional.

5. En concreto, la “Guidance Evaluation of Corporate Compliance Programs” formula 3 grandes preguntas y materias específicas alrededor de ellas, que apenas se pueden mencionar con fines ilustrativos: I. ¿Está bien diseñado el programa de cumplimiento de la corporación? A. Evaluación de riesgos. B. Políticas y procedimientos. C. Formación y comunicaciones. D. Estructura de reporte confidencial y proceso de investigación. E. Gestión de terceras partes. F. Fusiones y Adquisiciones (M&A). II. ¿Se está aplicando el programa con seriedad y de buena fe? En otras palabras, ¿se está implementando el programa de manera efectiva? A. Compromiso de la alta y mediana dirección. B. Autonomía y recursos. C. Incentivos y medidas disciplinarias. IIII. ¿El programa de cumplimiento de la corporación funciona en la práctica? A. Mejora continua, pruebas periódicas y revisión. B. Investigación de conductas ilícitas. C. Análisis y remediación de cualquier conducta ilícita subyacente.

6. Pero como la propia Guía del DOJ lo dice, no estamos ante un numerus clausus de preguntas y respuestas, ni ante criterios cerrados para validar un compliance program. Dicho análisis debe ser más complejo, y más en el civil law [Europa continental y Latinoamérica], porque la pena contra una empresa depende de si la Fiscalía prueba, más allá de toda duda razonable, la culpabilidad corporativa. Si se trata de evaluar en el caso concreto la “idoneidad” o “eficacia” del programa para prevenir el delito imputado, entonces ello no se reduce a ejecutar un check list como el de las guías o el del extenso art. 48 del D.S. N° 002-2019-JUS. Por ejemplo el llamado test de idoneidad o de debido control de Nieto Martín no implica una evaluación de auditoría sino jurídica, se ponderan criterios de proporcionalidad y exigibilidad[10], ante los cuales cumplir o no con un check list es algo secundario, auxiliar o referencial, aunque importante, lo que justifica la difusión de esta guía del DOJ que permite a los técnicos, prácticos, estudiosos y aficionados, como yo, del compliance, tener una aproximación directa a lo que suelo denominar american compliance thinking.

[1] Así, el art. 100.E.c in fine del Proyecto de Ley N° 117 de 2018 del Senado de Colombia, no aprobado. http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/proyectos%20de%20ley/2018%20-%202019/PL%20117-18%20Anticorrupcion.pdf

[2] https://www.ussc.gov/guidelines/2018-guidelines-manual

[3] Pgs. 509-553.

[4] Pgs. 517-522.

[5] La versión original en inglés: https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download

[6] La versión en español traducida por María Alejandra Quintana Gallardo y publicada por la Asociación Peruana de Compliance (APC), https://acompliancepe.com/wp-content/uploads/2019/09/Gu%C3%ADa-de-Evaluaci%C3%B3n-de-PCC-16.9.19.pdf

[7] Vid mi comentario en: http://semanaeconomica.com/compliance-30/2019/09/24/la-historica-sentencia-que-consagro-la-responsabilidad-penal-de-la-persona-juridica-en-los-eeeuu/

[8] https://www.smv.gob.pe/Frm_ConsultaCiudadana?data=420C6209C04628A3B13DF60B3819A5EBC94F95611A

[9] https://www.smv.gob.pe/Uploads/Preguntas_Frecuentes_Ley30424.pdf

[10] Nieto Martín, Adán y otros. Manual de cumplimiento penal en la empresa. Valencia, Tirant lo Blanch 2015, pp. 79 ss.