Programas de cumplimiento y defensa penal de altos funcionarios públicos

Compliance: Instrumento para la defensa penal de altos funcionarios. A propósito de su imputación penal por las irregularidades contractuales de sus dependientes.

Ante las recientes decisiones de la Fiscalía General de la Nación de privar de su libertad al actual Gobernador del Departamento de Antioquia por la presunta determinación de un delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso con otro de peculado por apropiación durante el periodo 2004 – 2007, medios de comunicación, clase política, abogados penalistas y, en general, distintos grupos sociales, se preguntan sobre las razones que tuvo el ente acusador para restringir la libertad del mandatario e investigarle por las conductas punibles precitadas. La respuesta a semejante cuestión, más allá de los reparos que puedan ofrecerse sobre los presupuestos de la medida de aseguramiento, debe remontarse a los propios fundamentos normativos que permiten atribuir al alto funcionario la conducta ilícita de sus subordinados –en caso de haberla-. En el presente escrito nos proponemos responder, bajo un lenguaje accesible, por qué una irregularidad en materia contractual o faltas administrativas similares ligadas al giro ordinario de actividades de las entidades públicas, puede ser trasladada a los altos representantes de la organización. A la vista de tal posibilidad, también expondremos cuál es la estrategia jurídica que en la actualidad están utilizando altos funcionarios públicos y empresarios para defenderse de las imputaciones por infracciones normativas de sus subalternos.

El origen del riesgo de sanción para altos funcionarios: la indebida delegación

Es bastante común, más de lo que se difunde, que los máximos representantes de una entidad pública o empresa sean llamados a responder ante la justicia por una infracción delictiva que, en principio, ha sido realizada en niveles inferiores de la organización. Con independencia de que para el caso objeto de análisis el instituto dogmático-jurídico de imputación al que acude el ente acusador se ubique bajo los títulos de autoría o de participación (determinador) (Art. 28 CP) y de que el modo comisivo se impute bajo las modalidades comisivas de acción o de omisión (Art. 25 CP), un sector importante de la doctrina adscrita al campo del Derecho penal corporativo coincide en afirmar que tratándose de infracciones de altos funcionarios públicos, las imputaciones por delitos generados en el seno de sus organizaciones pueden sustentarse en un acto omisivo amparado en un déficit de vigilancia y control. Dejando de lado las infracciones delictivas de comisión activa dolosa (claramente intencionadas), de acuerdo con esa misma doctrina y la jurisprudencia, a un alto funcionario o directivo podría endilgársele responsabilidad penal en aquellos casos en que la ley le atribuye un deber especial de protección de bienes jurídicos y no realiza lo jurídicamente encomendado para evitar las infracciones de sus subordinados. Y ello porque, de acuerdo con el precitado Art. 25 de nuestro Estatuto penal, quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado delictivo y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, podrá ser castigado con la pena prevista para el directo autor. 

Sin entrar a debatir si en el presente caso debió endilgarse al alto funcionario las conductas ilícitas en cuestión bajo un título de autoría en su tipología de comisión por omisión (por no controlar a sus subordinados), o bien a título de partícipe en su modalidad específica de determinador (“autor intelectual” de las presuntas infracciones contractuales), lo cierto es que un gran número de imputaciones frente a altos directivos públicos y empresarios en casos similares, se amparan en un ejercicio indebido de las facultades de delegación. Significa ello que a la luz del Código Penal resulta casi igual –en términos punitivos- la atribución de un acto positivo de corrupción (en término coloquiales, haberse corrompido a cambio de una coima o beneficio extraposicional similar), que el no haber generado las condiciones organizativas jurídicamente exigibles para impedir la corrupción de sus dependientes.

No es este, desde luego, el lugar para profundizar en la figura de la omisión (dogmáticamente concebida). Sí cabe apuntar, no obstante, que este instituto penal bebe de las ya antiquísimas figuras civiles de la responsabilidad civil de directivos fundada en la infracción de los deberes de correcta elección y vigilancia (in eligendo e in vigilando), esto es, por no seleccionar y vigilar en forma adecuada a aquellos dependientes que encarnan un evidente riesgo legal atendiendo a su concreto ámbito de gestión (como en el presente caso, los directores de área o departamento, quienes son los garantes directos del ajuste normativo de los contratos de la organización). No obstante lo anterior, tomando prestados los términos del indicado Art. 25 del Código Penal, cuando se delega en una persona o en un equipo de trabajo la gestión de un riesgo tan elevado como el que incorporan los procesos de licitación (cohecho, tráfico de influencias, acuerdos restrictivos de la competencia, etc.), el director de la organización no debe olvidar que sigue siendo de su competencia “la protección en concreto del bien jurídico protegido”.

Con respecto a esa obligación de proteger bienes jurídicos de interés público radicada en cabeza de altos funcionarios, cabe anotar que en virtud de la configuración típica del contrato sin lleno de requisitos (Art. 410 del Código Penal), este remite a las normativas propias del estatuto de contratación (Arts. 4,13 y 44 de la Ley 80 de 1993) -incluida su reforma en la Ley 1150 de 2007-. Del análisis de esta normativa, se puede predicar que la mera delegación no excluye la responsabilidad del delegante, por lo menos, en el entendido que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha ofrecido de la figura en comento. Al respecto, la Corte ha considerado que cuando la función de celebrar contratos normativamente radica en un específico servidor público (en este caso el Gobernador) y no ha sido expresamente delegada en otro, sino qué, como en este caso, sólo ha delegado en funcionario de menor rango (la junta de licitaciones) el deber de adelantar los trámites previos a la celebración del contrato, se exige por el ordenamiento que despliegue la máxima diligencia y cuidado al momento de adoptar la decisión final que le corresponde, pues en ese instante asume la administración del riesgo y, por ende, se hace responsable de realizar una conducta prohibida. Lo anterior en virtud de que la normatividad exige que sus actuaciones estén presididas por el cumplimiento de los principios y valores constitucionales, los fines de la contratación y la protección de los derechos de la entidad que representa, las reglas sobre administración de bienes ajenos y los postulados de la ética y de la justicia (C.S.J, Sala de Casación Penal, 2004, Rad. 18911). En tal sentido, la delegación no exime por completo la responsabilidad penal del funcionario, sino que éste debe ejercer control y vigilancia al delegado, en aras de la protección de la legalidad del procedimiento contractual.

La solución: el Compliance como instrumento para prevenir el riesgo de sanción

En este punto cabe preguntar, entonces, ¿cómo podría evitar un alto funcionario que dirija una entidad territorial ser sancionado por la conducta irregular de sus subordinados? La respuesta que entregaría un grueso de la comunidad experta en el campo del Derecho penal corporativo sería la siguiente: implementando un programa de cumplimiento penal. El instituto del Compliance, como se le denomina a estos programas, que surgió precisamente en la década de los 70´s en Estados Unidos de la mano de la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) para controlar la corrupción en materia contractual entre funcionarios públicos y empresarios, se consolida a nivel internacional como el instrumento más eficiente para limitar la responsabilidad corporativa y de altos directivos por las conductas punibles generadas en los distintos niveles jerárquicos de una organización. Y aunque si bien en Colombia esta figura ya tiene previsión expresa en el campo empresarial a la luz del desarrollo que realiza la Circular Externa 100-000003-2016 de la Superintendencia de Sociedades del Art. 23 de la Ley 1778 de 2016 relativa a la responsabilidad de personas jurídicas por actos de soborno, en materia pública esta figura encuentra correlato en los denominados “Planes Anticorrupción” previstos por el Art. 73 del Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011), obligatorios para todas las entidades públicas del orden nacional, departamental y municipal. 

Sin ánimo de exhaustividad, un instrumento como éste podría constituir un arma de defensa de un directivo en un proceso jurisdiccional por un presunto hecho omisivo, en la medida en que un programa de Compliance incorpora una serie de componentes que permiten acreditar no solamente un debido proceso de delegación de funciones (debida selección y vigilancia de los delegados), sino además un auténtico compromiso con el cumplimiento de la legalidad: políticas de cumplimiento, análisis de riesgos, procesos de debida diligencia, formación de empleados, canales éticos o de denuncia, investigaciones internas, auditorías de cumplimiento, sistema de disciplinamiento, etc.; en los términos del aludido Art. 73 del Estatuto Anticorrupción, la adecuada determinación del “mapa de riesgos de corrupción en la respectiva entidad” y el diseño, implementación y funcionamiento efectivo de “las medidas concretas para mitigar esos riesgos” (evaluación de riesgos, política de administración del riesgo, auditoría, etc.). Un conjunto de figuras afiliadas al buen gobierno corporativo y a la institución de culturas éticas, que se consigue vinculando a la operación diaria de las organizaciones una especie de “sistema de gestión de la calidad” y de “control interno”, tan común en el entorno de las grandes empresas, y que en materia de corrupción podría alcanzarse mediante la implementación de normas técnicas como la ISO 19600 (Sistemas de Gestión de Cumplimiento) e ISO 37001 (Sistemas de Gestión Antisoborno).

Una lectura incluso rápida de las precitadas normas técnicas permitiría comprender claramente por qué la implementación de un programa de cumplimiento al interior de una organización por parte de su alta dirección permitiría, en buena medida, afrontar con éxito cualquier imputación penal. El compromiso decidido y visible de los altos directivos hacia el control del delito (top level commitment, o tone from the top, como también se le conoce), precisamente, es uno de los pilares basilares del Compliance. Este compromiso decidido de gestionar los riesgos delictivos de la organización, a propósito del mecanismo de delegación efectiva, se encuentra estrictamente ligado a la debida selección y vigilancia del funcionario que integra las áreas críticas de la organización (como el caso de estudio, el área de infraestructura). Es este el principio de “due diligence” que exige cualquier estándar internacional para controlar los riesgos penales encarnados en los puestos o posiciones especialmente expuestas al delito. En el campo procesal –penal-, para poder acreditar una debida delegación de funciones, esa obligación de debida diligencia sobre personal de alto riesgo se traduce en la carga de probar que, en el caso concreto, se ejercieron con suficiencia los mencionados deberes in eligendo e in vigilando. Esa debida diligencia acendrada en la adecuada selección de los miembros de una organización, entre otras cosas, encuentra fundamento en la proscripción del nepotismo que realiza el Art. 125 de nuestra Carta Magna y en el desarrollo que de tal mandado prescribe la Ley 909 de 2004 (por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública), cuando expresa en su Art. 2 con respecto a los “Principios de la función pública” que “El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública”. De lo anterior se puede concluir, parcialmente, que las usuales excusas de delegación efectiva, tan comunes en las defensas penales de altos funcionarios, comienzan por examinar cómo éstos seleccionaron a su subordinado (al infractor).

Implantación de un programa de cumplimiento:

Quienes integramos la comunidad jurídica somos, cada uno en su justa medida, los principales responsables de alinear las organizaciones públicas y empresariales con el cumplimiento de la legalidad. Como responsables directos, pueden señalarse las áreas jurídicas de las entidades y empresas afectadas por prácticas corruptas –o de fraude- por no advertir a sus superiores sobre probadas metodologías modernas como la aquí descrita. Y ello porque la implementación de un programa de cumplimiento no sólo permitiría mitigar la probabilidad de materialización de ilícitos en el giro ordinario de actividades de la organización, sino además reducir el riesgo de sanción de los regentes con causa en las infracciones de sus subordinados. Parte de esa responsabilidad la comparten los juristas externos en materia penal, pues aunque quizá no pueda discutirse su idoneidad para intervenir en el indeseable escenario de los procesos penales de sus mandantes, no obstante sí brillan por su ausencia en el entorno de las entidades públicas y las grandes empresas un auténtico plan de gestión de riesgos penales que posibilite evitar no sólo su materialización, sino además las graves y deshonrosas imputaciones de sus altos directivos.

El Compliance, no por casualidad, se ha exigido expresamente por diversas legislaciones para evitar prácticas colusorias entre funcionarios y empresarios en torno a los multimillonarios contratos públicos. Sirva de ejemplo el sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas de Argentina previsto por la Ley 27401/2017, que establece como “condición necesaria” para poder contratar con el Estado, “La existencia de un Programa de Integridad adecuado” (Art. 24). En Colombia, entre tanto, el hoy archivado proyecto de Ley 117 de 2018 que postulaba la introducción en el País de la responsabilidad penal de personas jurídicas, se atrevió incluso a integrar como “requisito habilitante” para contratar con el Estado, la acreditación de un programa de cumplimiento por parte de las empresas. Lamentablemente, cualquiera fuera el motivo, el proyecto no pudo ver la luz.

El adecuado diseño, implementación y funcionamiento de un programa de cumplimiento aplicado a la prevención de delitos es, de largo, la estrategia implementada en los sistemas jurídicos más avanzados para la defensa legal de organizaciones y sus directivos a causa de la comisión de delitos en cualquiera de sus niveles de decisión. La misma experiencia local deja ver, como se extrae de la literalidad de la renombrada sentencia de la Corte Suprema proferida en contra del exministro Andrés Felipe Arias por las irregularidades en materia de contratación asociadas al programa “Agroingreso Seguro”, que la moderna defensa penal de organizaciones y sus representantes no se resuelve con la ya “trillada” postulación dogmático-penal de supuestos errores de tipo, anclada en la normalmente improbada delegación efectiva, incluso en inconcebibles errores de prohibición, sino a partir de un responsable ejercicio de asistencia legal preventiva amparada en los postulados del Compliance Penal; una solución jurídica que no se salda con la mera asesoría en Cumplimiento (diagnóstico de riesgos penales y postulación conceptual de medidas de control), sino que precisa de la previsión o anticipación de un instrumento de prueba sobre el funcionamiento efectivo del correspondiente programa de cumplimiento. Es de esta forma que, en un caso como el que afronta el actual Gobernador, se hubiera podido enfrentar con éxito cualquier requerimiento judicial fundado en presuntas omisiones de control de sus riesgos penales.

A modo de conclusión:

A la luz de la importancia que alcanza hoy el Compliance en el campo judicial para mitigar el riesgo de sanción de dirigentes y de las mismas organizaciones, una imputación como la que afronta hoy el mandatario de la Gobernación de Antioquia debe llamar a la reflexión de políticos, profesionales de la Administración pública y juristas que apoyan interna o externamente la actividad de las entidades en sus órdenes nacional, departamental y municipal, acerca de la importancia que deben darle al “Plan Anticorrupción” (al que por ley están obligadas a implementar). La misma conclusión vale para las empresas, cuyos objetivos estratégicos, basculan alrededor de los contratos de la Administración, pues como lo consagra expresamente la aludida Circular Externa de la Superintendencia de Sociedades frente a las sanciones que puede imponer a las organizaciones vigiladas en virtud de actos de soborno o asimilados, “(…) la implementación voluntaria de tales programas por cualquier persona jurídica podrá tener los efectos mencionados en esa norma”. En un caso futuro de cualquier alto funcionario o directivo de empresa como el que hoy sufren tres ex gobernadores del Departamento, demostrar con base en sistemas de gestión de cumplimiento su diligencia debida en la gestión de sus organizaciones y la delegación efectiva de funciones en sus subordinados, en buena medida limitaría el hecho de que una autoridad judicial afirme la infracción de su deber posicional, pues tendría suficientes razones para presumir la buena gobernanza del encartado, que de plano no excluye la consabida facultad de delegación. Por el contrario, el hecho de estar expresamente consagrada en la ley este tipo de instrumentos de gestión y no poder acreditar su debida implementación, podría ser interpretado como un indicador de su tolerancia a la mala gestión (o en clave de imputación objetiva, como el aumento de un riesgo jurídicamente permitido) e, incluso, como sucede en el caso del Gobernador, considerarse un claro “determinador”.

El desarrollo de un modelo de defensa penal preventiva es justamente el distintivo de C3: la primera firma de ascendencia jurídica en la región que ha desarrollado una metodología de implantación y preconstitución de la prueba de programas de cumplimiento penal; un instrumento integrable a los esquemas de asesoría jurídica externa contratados por las organizaciones o a sus departamentos legales internos. Para conocer más sobre nuestra metodología de preconstitución de la prueba de cumplimiento, puedes hacer click aquí.

Equipo C3:

Jorge Andrés Amézquita T. Máster en Derecho Penal, Universidad de Barcelona / Universidad Pompeu Fabra.

Óscar Alejandro Castaño L. Especialista en Derecho Penal, EAFIT.

Jhon Fredy Ríos A. Especialista en Derecho Penal, EAFIT.

Fuente:

http://controlc3.com/compliance-y-defensa-penal-de-altos-funcionarios/