Compliance: también en el futbol no profesional

Autor: David A. Gutiérrez González. Especializado en derecho del deporte, compliance y buen gobierno

Fuente: iusport

En el comunicado emitido por los clubes se pone de manifiesto supuestas prácticas irregulares consistentes en “acuerdos con pagos que no se ajustan en su totalidad a la legislación y cantidades de dinero que se perciben de manera no oficial”, en lo que consideran unas prácticas “de competencia desleal que determinados clubes desarrollan en la contratación de algunos futbolistas”.Ante la anterior denuncia, la REFEF mostró su absoluta firmeza y compromiso en la persecución de este tipo de mala praxis, requiriendo a los clubes firmantes a presentar la documentación que pruebe lo que afirman.

Sin perjuicio de que haya que poner en valor cualquier denuncia que tenga por objeto perseguir las irregularidades que se produzcan en el seno del fútbol, la denuncia de posibles delitos o infracciones tiene tal entidad que requiere que se realice por los canales habilitados para ello, preservando todas las garantías y la confidencialidad de los intervinientes. Hay que recordar que la RFEF dispone en su web de un buzón de denuncia abierto para poner en conocimiento de la Federación cualquier delito, irregularidad o mala práctica de la que se tenga conocimiento.

¿Hay algo más que incumplimiento del control económico?

Si bien la carta abierta de denuncia de los clubes hace referencia al incumplimiento de las normas de rigor económico que rigen para los clubes, en lo que consideran un acto de competencia desleal; no parece que sea la única calificación (o la más apropiada) de tales prácticas. Concretamente, de la lectura de la carta, se identifican comportamientos que pueden tener la consideración de delictivos y que, incluso, pueden generar responsabilidad penal para los clubes.

La Circular nº 7 que publica las bases de competición de Segunda división B y Tercera división, introduce el nuevo régimen económico-financiero al que se tendrán que someter los clubes que deseen participar en las anteriores competiciones “a los efectos informativos y de valoración general del estado económicofinanciero de cada una de las divisiones”, tal y como indica la disposición decimosexta de la Circular. Este nuevo modelo de control económico tiene su respaldo normativo en el artículo 101 del Reglamento General, por el que la Federación “fijará las condiciones deportivas, de infraestructura, administrativas, jurídicas y financieras necesarias para la participación en cada una de las competiciones”. No obstante, estamos ante un régimen transitorio, en desarrollo y en el que no se identifican posibles sanciones por su incumplimiento.

Así, los anteriores preceptos hay que ponerlos en conexión con las prácticas denunciadas por los clubes firmantes sobre el “incumplimiento de las normas de rigor económicas y actos de competencia desleal en la contratación de algunos futbolistas”, tal y como indica el comunicado de los clubes. Sin entrar en mayores disquisiciones, no parece que la descripción de las anteriores malas prácticas puedan encajar con un incumplimiento del citado control económico, en proceso de desarrollo; cuando las presuntas irregularidades que se detallan relativas a la contratación de los futbolistas pueden encuadrarse en un incumplimiento del Código Ético de la RFEF o, en su caso, una posible responsabilidad penal.

Los clubes no profesionales también son penalmente responsables

La descripción de las irregularidades que se denuncian por los clubes con “acuerdos con pagos que no se ajustan en su totalidad a la legislación y cantidades de dinero que no se perciben de manera oficial” me lleva a traer a colación el artículo 311 del Código Penal (CP) que castiga los comportamientos que “mediante engaño o abuso de situacioÌÂÂÂÂÂÂÂ�n de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual” y que, en caso de que los hechos se atribuyan al Club como persona jurídica (ex art. 318 del CP) podrá imponerse alguna de las medidas previstas en el artículo 129.1 del CP, como son la suspensión de la actividad, la inhabilitación para acceder a subvenciones y ayudas públicas o la intervención judicial de la entidad deportiva.

Lo anterior nos lleva a recordar una idea ya reiterada por muchos autores: las entidades deportivas tienen responsabilidad penal y, por tanto, puede ser responsables de los comportamientos delictivos a semejanza de lo que ocurre con las personas físicas. Así, los clubes pueden ser penalmente responsables de los comportamientos cometidos en nombre o por cuenta de los mismos, y en su beneficio, por cualquier directivo, responsable o empleado de la entidad, conforme al régimen previsto por el artículo 31 bis del Código Penal.

Para mayor aclaración, cualquier club, con independencia de su naturaleza jurídica (club o SAD), de la disciplina deportiva que practique (fútbol masculino, fútbol femenino o fútbol sala), de la estructura más o menos amateur, de la categoría en la que participe, de las relaciones que mantenga con sus futbolistas o directivos (sea laboral o no) y, en general, cualquier otro elemento característico que posea el club, podrá ser penalmente responsable, siendo de aplicación el mismo régimen jurídico que se sustancia en el resto del conjunto de sociedades mercantiles y organizaciones de naturaleza privada.

Desde que se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el año 2010 y, especialmente, desde que en el año 2015 se modificase el artículo 31 bis del Código Penal, por el que se introduce los modelos de organización y gestión para la prevención de delitos (los conocidos como los programas de compliance); el fútbol en general ha sido ajeno a la necesidad de implantar estos sistemas de cumplimiento normativo, bien por desconocimiento o bien por desinterés. Ni siquiera algunos escándalos que han saltado a la opinión pública por presunta corrupción, amaños de partidos o tráfico de personas en el fútbol no profesional (o amateur) han actuado como elemento reaccionario o motivador para la implementación de los sistemas de prevención de delito. Sólo los clubes profesionales, a través de LaLiga, han dado un paso decidido y determinante en la materia, actuando los sistemas de compliance como requisito de afiliación para participar en la competición profesional.

Así, los sistemas de compliance tienen una doble función: actúan ex ante y ex post. Como elemento ex ante, los programas de cumplimiento tienen como objetivo prevenir cualquier tipo de comportamiento irregular, no solo delictivo. De esta forma, se introduce medidas de vigilancia y control para prevenir, detectar, informar y reaccionar ante cualquier riesgo, velando por la correcta gestión y funcionamiento del club, e impulsando una cultura ética y de buen gobierno en la misma. No obstante, un sistema de compliance no implica la imposibilidad absoluta de la comisión de delitos en el seno de la entidad, si bien la función ex post permite exonerar o atenuar una eventual responsabilidad penal del club, siempre y cuando el delito se haya cometido eludiendo de forma fraudulenta el modelo de compliance, conforme al contenido del artículo 31 bis del CP.

Las irregularidades en la contratación de futbolistas y las obligaciones con la Seguridad Social que se denuncian en el comunicado de los clubes, podrían prevenirse con la adopción por las entidades deportivas de un sistema de compliance en el seno de sus organizaciones, reduciendo los riesgos a los que puedan estar expuestos y favoreciendo una cultura de cumplimiento, de ética y de integridad entre todos los participantes en la competición.

Compliance como requisito de participación en las competiciones no profesionales

El nuevo escenario de pandemia está acentuando los graves problemas económicos a los que se enfrentan los clubes no profesionales, con un evidente descenso en los ingresos en concepto de asistencia a los estadios y en patrocinio, añadido al gasto que tienen que asumir en la prevención y control del coronavirus (test PCR a jugadores y técnicos, medidas de seguridad, etc). En general, una situación extrema para muchos clubes que puede actuar como acicate para llevar a cabo irregularidades y malas prácticas. 

A ello hay que sumarle que el fútbol no profesional (las actuales Segunda B, Tercera, Primera Femenina y Fútbol Sala, entre otras) está formado, en muchos casos, por clubes pequeños, con frágiles estructuras, con directivos con escaso conocimiento de los riesgos legales y normativos, donde las necesidades económicas y deportivas y el desconocimiento puede llevar a la comisión de irregularidades que puede finalizar en un proceso penal.

Por ello, para proteger y velar por los riesgos e intereses de los clubes, sería interesante que desde la RFEF se trabajase en promover la implementación de los modelos de cumplimiento normativo en el fútbol no profesional, por ser este el más vulnerable. Así, junto con el nuevo régimen económicofinanciero previsto en el actual Reglamento, que introduce mecanismos de control en el cumplimiento de las obligaciones económicas de las entidades, sería recomendable que los mecanismos de control y de vigilancia alcanzasen también a los comportamientos delictivos.

Al efecto de poseer unas competiciones y unos clubes con un alto grado de prevención y de control, la RFEF podría establecer como requisito para participar en algunas competiciones (al menos en aquellas que por su relevancia económica y social lo exijan, como puede ser Segunda División B, Primera femenina o Primera de fútbol sala), la adopción e implementación de modelos de organización y gestión (compliance) con medidas del control y revisión eficaces,  en los mismos términos en los que se pronuncia el artículo 31 bis para la exoneración o atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

LaLiga constituye un buen ejemplo y precedente a seguir donde, desde el año 2015, es requisito de afiliación a la misma, conforme al art. 55.19 de sus Estatutos Sociales, adoptar un sistema de organización y gestión para la prevención o aminoración de los riesgos delictivos, acompañado de otras exigencias como la necesidad de aportar el Acta de la reunión del Consejo de Administración por el que se adopta la decisión, o un informe de auditoria de experto independiente que acredite la adopción y ejecución de las medidas de control requeridas. 

Las futuras Primera división RFEF y Liga profesional femenina, una oportunidad

El actual contexto deportivo, marcado por el impacto y la incertidumbre generada por el coronavirus, ha favorecido una reconstrucción del fútbol español. El reciente anuncio de la calificación como profesional de la Primera división del fútbol femenino;  o la creación de la categoría de la Primera División RFEF, que persigue profesionalizar el fútbol amateur; muestran el compromiso en la mejora de la gobernanza de los clubes, en garantizar su cumplimiento normativo, en la transparencia y la gestión sostenible. Y la consecución de este propósito no se entiende (no sólo en el fútbol, sino en cualquier otro sector), sin la implantación de programas de compliance eficaces adaptados a las características de cada entidad que, sin duda, actuaría como elemento relevante para impulsar la integridad y la reputación del fútbol español.

Para alcanzar el anterior propósito, las anunciadas Liga profesional de fútbol femenino y Primera División RFEF pueden constituir una buena oportunidad para que todos los clubes participantes tengan implementado (sin perjuicio de establecer un tiempo de carencia) sistemas de compliance para una mejor gestión y prevención de irregularidades.

Con todo ello, en un momento que requiere de transparencia, integridad o gestión sostenible, el fútbol debe dar un paso adelante y decidido en crear una cultura ética entre todos los participantes, alejando de nuestro entorno cualquier tipo de posibilidad de malas prácticas, favoreciendo la profesionalización de las entidades e impulsando la reputación de nuestro querido fútbol.