Corrupción empresarial y compliance penal

Autor: Mariano Borinsky, Marcos Fernández Ocampo y Julián Rubinska

Fuente: ámbito

El Poder Judicial, el Ministerio Público Fiscal y el sector empresario frente a la ley de responsabilidad penal empresaria

La sanción de la ley 27.401 (B.O. 1/12/2017) denominada “Ley de Responsabilidad Penal aplicable a las personas jurídicas privadas” constituyó un cambio paradigmático en el derecho penal argentino.

Si bien ya se encontraban previstas sanciones para las personas jurídicas en determinados delitos (p. ej. ley penal tributaria; Código Aduanero, Lavado de Dinero, Penal Cambiario, Defensa de la Competencia), la ley 27.401 resulta innovadora en una serie de cuestiones.

1. Establece la responsabilidad penal de las empresas, superando legislativamente décadas de discusión sobre el carácter penal o administrativo de las sanciones a las Personas Jurídicas.
2. Determina pautas para la graduación de las penas a empresas (omisión de vigilancia, daño causado, etc.).
3. Reincidencia de la persona jurídica: cuando comete un nuevo delito dentro de los tres años de que quede firme la sentencia anterior.
4. Legisla sobre la aplicación de programas de integridad para prevenir y denunciar irregularidades.

Estas modificaciones tan marcadas no solo repercuten en el aspecto normativo, sino que también son actores de modificación culturales dentro del ámbito de prestación del servicio de justicia.

Cuestiones como estas sucedieron con anterioridad en el derecho penal. La ley penal tributaria en el año 1997 vino a ordenar la persecución penal y la sanción de delitos impositivos. Sin embargo demandó tiempo para la adecuación de los recursos materiales y humanos para que su implementación rindiera sus frutos. Por ejemplo, se crearon juzgados y fiscalías nuevas, proliferaron en las universidades cursos sobre la temática, a los que acudieron personal del poder judicial, ministerios públicos y abogados de la matrícula. Con el paso del tiempo y la casuística se desarrollaron investigaciones cada vez más complejas que permitieron la aplicación de la ley en toda su dimensión.

La ley 27.401 implicó un notorio avance de la legislación argentina hacia un derecho penal más acorde al siglo XXI en el que las personas jurídicas son los grandes participes de la vida económica de los países.

Su sanción por parte del Congreso de la Nación fue un paso trascendental pero entendemos que todavía existe una gran cantidad de cuestiones sobre las cuales los actores (Poder Judicial, MPF, Oficina Anticorrupción, empresarios) deben profundizar y fijar pautas de actuación claras a fin de satisfacer los objetivos de la norma, que no apunta, sólo, a castigar a una empresa sino a evitar que las mismas se vean comprometidas en hechos delictivos por decisiones que tomen las personas físicas que las integran.

Sería oportuno que la Oficina Anticorrupción y el Ministerio Público Fiscal, que son, en líneas generales, los que ejercerán -llegado el caso- la acción penal en contra de las empresas, dicten protocolos o guías que establezcan las condiciones dentro de las cuales puede darse una autorregulación empresarial a fin de eximir a la persona jurídica de responsabilidad penal.

Hoy en día la norma resulta plenamente aplicable, pero con el tiempo y la experiencia se debería profundizar en la praxis para que puedan visualizarse los resultados pretendidos.

Capacidad de las PyMEs de adaptarse a la Ley 27.401

En el segmento de las PyMES las cuestiones atinentes al compliance se encuentran menos desarrolladas. Lo cual no es menor, porque dichas empresas son las proveedoras de la mayoría de los servicios y son grandes empleadoras.

Como características generales, las PyMES se manejan de manera informal y sus capacidades de administración se encuentran limitadas. Además son reticentes a los cambios y los incorporan con lentitud y dificultad.

La implementación y el desarrollo de una cultura de cumplimiento es mucho más difícil para las PyMES que para las grandes empresas, dado que no tienen personal capacitado -para el desarrollo y cumplimiento de programas de compliance- y cuentan con presupuestos limitados para contratar especialistas o profesionales que los asistan en estos procesos.

El sistema de cumplimiento del programa de integridad pensado para grandes empresas no puede ser aplicado a PyMEs, así como también resulta evidente que el programa pensado para una industria puede resultar completamente inadecuado para otra.

El tipo de procesos de vigilancia, detección y reacción empresarial frente a los delitos varía sustancialmente entre una multinacional y una PyME, y por ello es que no puede aplicarse un mismo régimen para todos.

Sin embargo, esto no quiere decir que las PyMEs no puedan adaptarse a las exigencias de la ley 27.401 ya que sus lineamientos no pueden ser interpretados de manera taxativa y se podría, mediante la reglamentación adecuada, disponer de maneras distintas de cumplimiento de la norma, para compañías cuya situación es sustancialmente diferente.

Las autoridades estatales pueden contribuir simplificando la forma de cumplimiento. Por ejemplo, imponiendo requisitos sencillos claramente explicados que surjan de una única normativa, facilitando el acceso a la información e implementando sistemas de consultas. También las cámaras empresarias pueden constituir un importante papel siendo una fuente de información y medio para evacuar dudas.

III. Cambio cultural con la ley de responsabilidad empresarial

La ley 27.401 ha establecido es un cambio institucional frente a la problemática de la corrupción. Con ese cambio de postura comenzó una etapa de debates de índole técnico jurídico sobre la implementación de las novedades normativas que trae la ley. El sistema legal no ha tenido todavía la suficiente experiencia en su aplicación para evaluar un cambio cultual.

A partir de la sanción de esta ley ha habido un cambio de conciencia sobre la materia tanto desde el ámbito tribunalicio como del empresarial.

La posición que considera inviable la imputación de un delito a una persona jurídica es minoritaria y se encuentra en franco conflicto con la normativa vigente.

Por otra parte, muchas empresas, y con ellas estudios de abogados, han visto la necesidad y la importancia de constituir un área de compliance a fin de dar cumplimiento a la ley 27.401 y evitar de ese modo las pérdidas económicas que conllevarían una sanción penal.

Nuevos desafíos e institutos novedosos (programa de integridad, acuerdos de colaboración eficaz). Impacto en el Ministerio Público Fiscal

El Procurador General de la Nación cuenta con facultadas para formular instrucciones generales para que los fiscales tomen determinadas posturas en cuestiones particulares. Sucedió por ejemplo en la modificación de la ley penal tributaria (Res. PGN nro. 18/18). Se instruyó a los fiscales a tomar una interpretación en contra de la aplicación del principio de ley penal más benigna en dichos procesos. Por el momento no se han emitido instrucciones específicas con relación a la ley 27.401.

Incentivos para que una empresa imputada se autodenuncie y/o coopere con la investigación judicial

En el sistema de colaboración previsto por la ley, la empresa acuerda a cooperar para esclarecer el hecho, identificar a los autores y recuperar los montos obtenidos en forma ilícita. En ese caso, la empresa verá reducida su sanción hasta la mitad del mínimo. Eso implica un incentivo importante teniendo en cuenta que la sanción de multa debe graduarse entre 2 y 5 veces el beneficio indebido (obtenido o que se hubiese podido obtener).

Aunque el pago de la multa no es la única condición para el acuerdo: también deben restituirse las ganancias que sean producto del delito y abandonar en favor del Estado los bienes que serían decomisados. Por eso dependerá de los montos involucrados la decisión de la empresa involucrada de cooperar con la investigación.

La reducción del art. 18 de la ley 27.401 (mitad del mínimo de multa) se encuentra en línea con las previsiones del art. 41 ter el Código Penal (introducida en la ley 27.304 -denominada Ley del Arrepentido-), lo cual constituye un mecanismo de colaboración eficaz. A lo que cabe agregar lo establecido al respecto en el Proyecto de Reforma del Código Penal, actualmente a estudio del Honorable Senado de la Nación, Comisión de Asuntos Penales y Justicia desde junio de 2019.

Resulta sumamente atractiva la implementación por parte de las empresas de un programa de integridad. La ley permite, mediante el cumplimiento de las condiciones que impone, que la persona jurídica se exima de pena y responsabilidad administrativa (art. 9º); atenúa la graduación de la sanción penal (art. 8º) y permite acuerdos de colaboración (art. 16°)

Asimismo, se aprecia como un gran incentivo el hecho de que la implementación de estas políticas sea un requisito para ser proveedor del Estado Nacional para ciertas contrataciones (art. 24).

Instrumentos de cooperación internacional en materia de corrupción transnacional

La Argentina cuenta con la Ley de Cooperación en Materia Penal (ley 24.767), la Convención Interamericana contra la Corrupción (ley 24.759), la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (ley 26.097). Estas últimas tienen como finalidad promover, facilitar y apoyar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción. Además nuestro país también suscribió Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional (ley 25.632) y tratados bilaterales de cooperación penal.

Conforme su inveterada posición de asumir responsabilidades frente a la comunidad internacional la República Argentina ha suscripto diversos tratados en materia de crímenes económicos trasnacionales.

El Estado Argentino es signatario de la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional” (Ley 25.632) donde además de establecer la obligación de tipificar la asociación ilícita y los hechos de corrupción, se incorporó el lavado de activos, el entorpecimiento de la justicia y la responsabilidad de la persona jurídica por los delitos mencionados, aclarando en el art. 10, que dicha responsabilidad podía ser de índole penal, civil o administrativa.

Posteriormente, se firmó la “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” (Ley 26.097) que estableció mayores exigencias respecto a la prevención, punición, y recupero de activos. Mediante esa convención el Estado se obligó a la tipificación del delito de soborno a funcionarios extranjeros y falsedad de los libros contables.

En lo que respecta a las personas jurídicas el Estado se obligó a adoptar las medidas que sean necesarias, en consonancia con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por su participación en delitos tipificados con arreglo a la presente Convención.

Además, la Argentina se adhirió a la “Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales” (Ley 25.319). En este marco el Estado ha asumido un compromiso para prevenir y reprimir el soborno transnacional. A la vez, dentro de la obligación asumida se encuentra la posibilidad de atribuir responsabilidad a las personas jurídicas.

VII. Eficacia de una investigación interna para la justicia

Para poder valorar los resultados de una investigación interna deben analizarse las pruebas producidas y la legitimidad de su obtención. De no haber existido vicios en este aspecto no habría obstáculos para ponderarlos en una investigación penal.

Al ser delitos de acción pública, el fiscal debe impulsar la acción proponiendo su hipótesis investigativa y solicitar medidas de prueba.

En el marco de la libertad probatoria cada fiscal o juez valorará de acuerdo a la experiencia, el sentido común y la sana crítica el valor que le da al material que le aporta la empresa investigada.

Claro que es factible que el juez o fiscal hagan su propio estudio ya sea a fin de verificar la información o a fin de obtener otros cauces investigativos.

VIII. Plazo razonable de juzgamiento en los casos de corrupción

La duración del proceso penal depende de múltiples factores, como la complejidad de la causa y la cantidad de partes; entre otros.

Las investigaciones de delitos de corrupción comparten como característica -en términos generales- la complejidad probatoria que involucra en muchos casos la tramitación de exhortos judiciales a diferentes países. Sus procesos suelen tener más de un imputado y en ocasiones partes querellantes estatales.

Todas esas variables inciden en la prolongación del tiempo de tramitación; pero hay otra muy importante: la eficacia o ineficacia en la gestión judicial.

Ha habido muchos casos de procesos de corrupción que han durado más de 10 años. Los tiempos de las causas de corrupción siguen siendo largos y resulta claro que el Poder Judicial de la Nación tiene una tarea pendiente en lograr que la prestación del servicio de justicia en los graves casos sea en un tiempo oportuno.

A esos fines sería conveniente la implementación de leyes -ya elaboradas- como el nuevo Código Penal o el Código Procesal Penal Federal que permitirían un marco normativo moderno que esté en línea con la aplicación de leyes como la 27.041

 Desafíos en materia de lucha contra la corrupción

Los tipos penales muchas veces no se traducen en una aplicación efectiva de la ley penal, justamente por la falta de claridad, lo cual determina mayor ámbito de discrecionalidad del juzgador en este tipo de casos.

Habría que reformular esos tipos penales para que la aplicación pueda ser más previsible y a la vez transparente. Fundamental en este punto la Sanción del Nuevo Código Penal Argentino a estudio del Senado de la Nación para generar reglas claras y seguridad jurídica.

El mayor desafío frente a la corrupción es cultural. La ley y los tratados que la República Argentina ha incorporado a su sistema normativo son útiles y ayudarán a resolver cada caso. Sin embargo, hace falta que la lucha contra la corrupción sea entendida tanto desde el sector público como del privado como una política de Estado sin la cual no habrá progreso ni prosperidad para la Nación.

Para ello se necesita una cultura de transparencia y de publicidad de los actos gobiernos. Hay que dar cuenta de lo que se hace y de cómo se lo hace y eso va tanto para el Estado como para las empresas que contratan con él.

En estos términos advertimos que la ley 27401 ofrece a las empresas incentivos suficientes para que decidan auto-regularse y en su caso cooperar con el accionar de la justicia.