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03/03/2021

Fake Compliance: lo barato sale caro

Sonia Quintana Martín

Legal Compliance Specialist

 

Cuando en el seno de una persona jurídica se comete un delito (de una lista numerus clausus), uno de los requisitos necesarios (aunque no suficientes) para que se le aplique la exención o atenuación de la pena, es que haya confeccionado e implementado eficazmente un Programa de Compliance Penal con carácter previo a la comisión del hecho delictivo.

Fue con la reforma del Código Penal del año 2015 cuando, en el famoso artículo 31 bis, se introdujo una completa regulación de dichos Programas. Su principal atractivo fue que permitían la exención de responsabilidad penal de la persona jurídica, y no solo la atenuación de la pena, que era lo máximo a lo que podían aspirar las organizaciones con la reforma del Código del año 2010.

El citado precepto habla de “Modelos de organización y gestión”, pero en la doctrina se les conoce con diversos nombres, tales como “Programas de Cumplimiento Normativo”, “Corporate Compliance Programs” o “Compliance Guides”.

Pues bien, multitud de empresas de asesoría han recibido con los brazos abiertos los referidos cambios legislativos. Se han frotado las manos y han visto cómo sus ojos se transformaban en símbolos de dólar. Sí, como el emoticono de WhatsApp.

Nos estamos refiriendo a aquellas compañías que, por un precio muy reducido, ofrecen un servicio de Sistema de Gestión de Compliance Penal que asegura una exención de la pena a la persona jurídica para el caso de que se cometan hechos delictivos en su seno. Siento decirte que te están vendiendo la moto. Y no es, ni muchísimo menos, una Harley-Davidson, sino un ciclomotor fabricado con chatarra.

No nos engañemos. Confeccionar e implementar eficazmente un Programa de Compliance Penal no es hacer un “copia y pega” de un Manual e instaurar unos procedimientos de control interno ya prefabricados, sin tener en cuenta las características concretas de la organización en cuestión.

Y este sería el mejor de los casos. Porque hay empresas que cobran un dineral por la mera elaboración del Manual de Compliance, trasladándole al cliente que con ello ya “está cubierto”. Tener un librito bonito y encuadernado repleto de compromisos no sirve de nada si los mismos no se reflejan en la práctica y no se guarda evidencia de ello.

Cada organización tiene su propia realidad, como puede ser su tamaño, las actividades que desarrolla o las partes interesadas con las que se relaciona. Por tanto, confeccionar e implementar un Programa de Compliance equivale a hacer un traje a medida. Habrá empresas que utilicen una talla 36 de pantalón; otras, una 44; y otras, incluso, una 38 y medio. Y, sobre todo, resulta indispensable instaurar una auténtica cultura ética en la organización, lo cual se consigue, principalmente, con la formación continua.

Todo lo demás es hacer “Make up Compliance” (Cumplimiento de maquillaje), “Paper Compliance” (Cumplimiento sobre el papel) o un “Cumplo y miento”. En efecto, la Fiscalía General del Estado, en su conocida Circular 1/2016, de 22 de enero, afirma que “Los modelos de organización y gestión deben estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos”.

Asimismo, la Fiscalía dispone que “Sin duda, muchas empresas se han dotado y se dotarán de completos y costosos programas con la única finalidad de eludir el reproche penal, pero, más allá de su adecuación formal a los requisitos que establece el Código Penal, tales programas no pueden enfocarse a conseguir este propósito sino a reafirmar una cultura corporativa de respeto a la Ley”.

En efecto, los tribunales, en el momento de decidir sobre la exención o atenuación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, no se limitan a examinar el Manual de Compliance, sino que van mucho más allá: analizan la adecuación y aplicación de los procedimientos de control interno, revisan la partida presupuestaria dedicada a Compliance y entrevistan a los miembros de la organización para preguntarles si han recibido la correspondiente formación.

En definitiva, los tribunales buscan que exista una verdadera cultura de cumplimiento en el seno de la organización, y esto no se consigue de un día para otro. No les vale la célebre frase de Groucho Marx “El secreto de la vida es la honestidad y el juego limpio. Si puedes simular eso, lo has conseguido”.

Por tanto, la decisión de pagar un precio irrisorio por un Programa de Compliance penal que no cumple con los requisitos legalmente exigidos equivale a coger los billetes y tirarlos al contenedor de la basura. No te dejes engañar por el Fake Compliance, porque, al final, lo barato sale caro.
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