Debida diligencia empresarial en materia de derechos humanos, ¿voluntaria u obligatoria?

Autores: Ana Ruth HERRERA, Michael VORBECK

En las sociedades contemporáneas, se constata que la noción de “poder”, no es exclusiva de la autoridad en sentido formal. El poder, entendido como la capacidad de disponer de los medios y de realizar una acción o interferir en la esfera de otro; la degeneración del poder, entendida como la violación del derecho de otro en razón de abusos, mediante el uso, por ejemplo, de la fuerza física, moral o económica [1], también abarca a las empresas.

Al respecto, en los “Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos”, de Naciones Unidas (PRNU), se encuentra prevista la debida diligencia en materia de derechos humanos por las empresas ((HRDD - Human Rights Due Diligence-), y se establece que “las empresas deben respetar los derechos humanos” (Principio 11). No obstante, en la práctica, se detecta una falta de cumplimiento voluntario, como lo ha demostrado la crisis del Covid 19 en donde quedaron expuestas vulnerabilidades en las cadenas de valor, fallas en las operaciones globales y la debilidad de operaciones corporativas en dicha materia. O bien, violaciones por parte de las empresas en el ámbito del derecho a una vida familiar, derechos de grupos vulnerables como las comunidades indígenas, derecho a un medio ambiente sano, derecho a la seguridad, etc [2].

Los derechos pueden ser afectados por las empresas, a causa de sus políticas, prácticas, acciones u omisiones, por lo que deben de considerar el riesgo de provocar o contribuir a provocar violaciones de los derechos humanos como una cuestión de cumplimiento [3].  

Los tres pilares fundamentales de los PRNU: [4]  

1. “El deber del Estado de proteger los derechos humanos”

2. “La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos”

3. “Acceso a mecanismos de reparación”

¿Qué implica? Que “eviten que sus propias actividades provoquen o contribuyan a provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos” y hagan frente a esas consecuencias en su caso; “traten de prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos” (Principio 13). Asimismo, las empresas deberán cumplir con las leyes aplicables y respetar los derechos humanos internacionalmente reconocidos, dondequiera que operen.

¿A qué empresas aplica? A todas, independientemente de su tamaño, sector, contexto operacional, propietario y estructura.  La responsabilidad es proporcional a la magnitud, complejidad de los medios dispuestos y la gravedad de consecuencias. (Principio 14)  

Para ello, deberán contar con políticas y procedimientos apropiados en función de su tamaño y circunstancias, con un proceso de debida diligencia en materia de derechos humanos para identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas, transparencia en resultados, procesos que permitan reparar todas las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que hayan provocado o contribuido a provocar, entre otros. El proceso de debida diligencia debe incluir una evaluación del impacto real y potencial de las actividades sobre los derechos humanos. El seguimiento de la eficacia de la respuesta, debe basarse en indicadores cualitativos y cuantitativos adecuados.

Sin embargo, a pesar del avance en los PRNU y de otros instrumentos como la Guía de la OCDE de debida diligencia para una conducta empresarial responsable, los resultados no son suficientes, por lo cual varios países están previendo, la debida diligencia empresarial en materia de derechos humanos como obligatoria, y con consecuencias expresas al respecto [5].

Para que sea efectivo, es recomendable que la norma vaya más allá de una revisión de check list mecánica, además de transparencia y rendición de cuentas en una debida diligencia obligatoria. Asimismo, distinguir la debida diligencia de los auditores regidos por estándares de calidad e integridad y responsabilidad por sus fallas. 

Por su parte, los Estados deben tomar medidas apropiadas para garantizar, por las vías judiciales, administrativas, legislativas o de otro tipo que correspondan, que cuando se produzcan abusos en su territorio y/o jurisdicción, los afectados puedan acceder a mecanismos de reparación eficaces. 

Siendo la prevención, la mejor opción, integrando en la estrategia corporativa, el respeto de los derechos humanos en una economía sostenible, que aumente la confianza de los inversionistas y socios comerciales, y disminuya riesgos para todos los implicados en una economía global y todas las personas a nivel mundial mediante el respeto de los derechos humanos.

[1]  Ver ZANGHI Claudio, “La protection des droits de l´homme dans les rapports entre personnes privées”,  René Cassin, Amicorum discipulorumque liber III, La protection des droits de l´homme dans les rapports entre personnes privées, Institut international des droits de l´homme, Pedone, Francia, 1969, p. 269.

[2]  Ver « Towards EU Mandatory Due Diligence Legislation: Perspectives from Business, Public Sector, Academia and Civil Society”, Business & Human Rights Resource Centre, Noviembre 2020. Disponible en línea en  https://www.business-humanrights.org/en/from-us/briefings/towards-eu-mandatory-due-diligence-legislation/

[3]  Sobre dicho tema ver, “ International law should promote human rights before profit”, European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR). Disponible en línea en https://www.ecchr.eu/en/case/international-law-should-promote-human-rights-before-profit/

[4]  V. Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos, Naciones Unidas, 2011, Disponible en  https://www.ohchr.org/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_sp.pdf

[5]  V. “National & regional movements for mandatory human rights & environmental due diligence in Europe, “Initiatives for mandatory human rights and environmental due diligence in Europe (non-exhaustive), last updated 25 June 2021”, Business & Human Rights Resource Centre. Disponible en línea en https://www.business-humanrights.org/en/latest-news/national-regional-movements-for-mandatory-human-rights-environmental-due-diligence-in-europe/. Ver también, “More than 50 companies call for German draft due diligence law to be strengthened in Parliament https://www.business-humanrights.org/en/latest-news/statement-sorgfaltspflichtengesetz/, del Business & Human Rights Resource Centre.