La Directiva Whistleblowing y el Tribunal Constitucional. Un comentario a la STC 146/2019, de 25 de noviembre de 2019

Autor: Carlos Cambrón Murillo, responsable del área de certificación de personas de la WCA

Parece que no terminan de aparecer noticias sobre la Directiva comunitaria, como por ejemplo, que en cosa de pocos días (esperemos que antes del día 17 de diciembre), podríamos disponer de la ley de trasposición a la directiva Whistleblowing. No obstante esto, y para esta ocasión, quisiera hacer una síntesis de la STC 146/2019, de 25 de noviembre, que resulta dar las pautas idóneas en la configuración de canales de denuncia y la protección del denunciante, siguiendo lo establecido en la Directiva 2019/1937, de 23 de octubre. Con lo que dicha sentencia es de suma utilidad para la jurisprudencia venidera y la doctrina.

Por otro lado, puede ser de utilidad a la hora de diseñar el modelo de Compliance, dado que, con la actual Norma ISO 37301:2021, una de las cuestiones es la importancia de comunicar de forma adecuada mediante canales éticos. Es por eso, que ante los retos clave en la implantación de canales de denuncia conforme a la Directiva, se hace imprescindible la aplicación de la ISO 37002:2021 de Sistemas de Gestión de Canales de Denuncia, cuyo objetivo es establecer, implementar, mantener y mejorar los sistemas internos de comunicación de ilícitos, así como facilitar el reporte de dichas infracciones y proteger a los denunciantes (ésta última como uno de los tres principios en los que se fundamenta este estándar internacional), a través de la figura de la “Función de gestión de denuncias”, homólogo del Compliance Officer y el Delegado de Protección de Datos. 

Con todo lo dicho, procedemos al análisis de los hechos y los fundamentos clave.

Respecto a los hechos, el recurrente en amparo venía prestando servicios como enfermero para Clece S.A., desde 2014 con contrato temporal para el fomento del empleo de discapacitados. Prestaba sus servicios en el “Centro de día La Paz”, cuya gestión había sido adjudicada a dicha S.A. por el ayuntamiento de Baracaldo. 

Con fecha de 29 de abril de 2015, la empresa le entrega carta de advertencia señalando que era contrario a la buena fe contractual el hecho de que hubiese acudido al ayuntamiento de Baracaldo a trasladar una serie de cuestiones sobre su puesto de trabajo, sobre el centro en el que prestaba sus servicios y sobre la empresa. Que no debía realizar juicios de valor como los que había manifestado, utilizando expresiones ultrajantes u ofensivas. Se indica además en dicha carta, que no habiendo relación laboral alguna con el ayuntamiento, debería haber presentado dichas quejas a la empresa, porque ahora ha puesto en entredicho la profesionalidad de la empresa al hacer referencia a: 

• La falta de material sanitario en el centro; 
• La carencia de material de oficina, como folios de membrete, o disponibilidad de correo electrónico; 
• La falta de teléfono fijo con extensión propia, maletín de curas, etc. 

Con fecha de 25 de mayo de 2015, la empresa le entregó carta de despido disciplinario por falta muy grave de indisciplina, desobediencia en el trabajo, disminución del rendimiento de trabajo y transgresión de la buena fe contractual. 

5. El despido fue declarado nulo mediante sentencia del Juzgado de lo Social 7 de Bilbao, de 16 de diciembre de 2015, que apreció que la sanción impuesta fue una represalia. 

Una vez señalado los hechos, la sentencia presenta una serie de razonamientos clave que va en la línea de la Directiva. Podemos resumirlos del siguiente modo:

1.  El TSJ consideró que el trabajador no planteó sus quejas ante la empresa sino ante el ayuntamiento, con el que no guardaba vínculo laboral alguno, calificando la conducta como transgresora de la buena fe contractual. 

2.  Sin embargo, el TC determina que en ningún momento se prueba en autos la transgresión de los límites del derecho a la libertad de expresión, es decir, el uso de expresiones ultrajantes u ofensivas, y que las manifestaciones eran estrictamente vinculadas al desarrollo de su relación laboral y la falta de material sanitario. 

3.  Criterio jurisprudencial en su Fundamento Jurídico 5º: 

i. Injustificada limitación del derecho a la libertad de expresión del recurrente en la medida que condicionó su ejercicio a que la críticas del trabajador respecto a su empresa tuvieran como único y posible receptor a esta última. Tal interpretación supone un vacío del derecho a la libertad de expresión, con el límite de que se haga de forma respetuosa; 

ii. La conducta sancionada no habría resultado reprobable por ser contraria a la buena fe contractual o al deber de lealtad hacia la empresa. Así lo evidencia, en efecto, que el trabajador formulase sus quejas, en primer lugar y ante todo, frente a su propia empleadora (Fundamento Jurídico 3º de la sentencia de instancia), y que, solo una vez desatendidas sus reivindicaciones las formulase, en segundo lugar, ante el propio ayuntamiento, que como titular del centro de trabajo y contratante de los servicios de la empresa Clece, podía hacer que sus peticiones fueran atendidas; de este modo hay que concluir que la reclamación del trabajador había sido formulada ante quien debía dirigirse; 

iii. El contrato de la empresa empleadora con el ayuntamiento tenía como objeto la prestación de unos servicios de tipo social, lo que implicaba que debían tenerse en cuenta esas circunstancias en las que se ha producido la crítica del trabajador, ahora demandante de amparo. 

Como es de ver en esta sentencia del TC, su vínculo con la Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019 se debe al análisis de la prelación de canales éticos, promovidos en el artículo 6.1 de la propia Directiva. De modo que, volviendo a lo previamente dicho, esta resolución aporta las indicaciones a seguir de cara a la correcta actuación del recurrente en amparo, así como su garantía de protección frente a represalias. En este sentido, la ISO 37002:2021 prevé la protección del denunciante como uno de los tres principios en los que se fundamenta este estándar, ya que el mismo dispone que la organización debe contar con medidas de formación y sensibilización, así como también, procesos operativos del Sistema que aborden las denuncias de irregularidades, la protección y apoyo al denunciante y a terceros involucrados. Por lo demás, tendremos que esperar a que llegue la fecha límite establecida en la Directiva para ver cómo es su acogida y cómo la ley nacional regula el funcionamiento de los canales y la protección de los alertadores. 

Sobre al autor

Carlos Cambrón es especialista en compliance por el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona. Además, es especialista en Derecho de Empresa por la Universidad Autónoma de Barcelona. Actualmente, se desempeña como responsable del área de certificación de personas de la WCA.

Cuenta con un blog dedicado al compliance y al derecho penal, ¿Hay Compliance?: https://haycompliance.blogspot.com/