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Compliance como sistema de prevención al fraude y corrupción empresarial

Autor: Arnaldo Quirino de Almeida, Postgraduado en Criminalidad Económica, Derecho y Proceso Penal, Derecho Corporativo & Compliance (UniCoimbra, Portugal - UniMackenzie, Brasil - Escola Paulista de Direito, Brasil), investigador y autor de artículos sobre Compliance Anticorrupción, São Paulo, Brasil.

 

Al principio conviene aclarar el concepto de Compliance. El Compliance como conjunto de reglas y procedimientos de conformidad como mencionado por la literatura especializada tuvo su mayor ascenso en Estados Unidos y se desarrolló más rápidamente en las últimas décadas en aquel país a causa de sucesivos escándalos económico-políticos, la corrupción y el fraude en las grandes empresas del sistema financiero y el mercado de capitales, impactando negativamente en la economía mundial debido a la globalización del capitalismo moderno. 

Todos los manuales y textos que se refieren al Compliance tratan de su etimología debido a su origen en inglés del verbo “to comply”. Trascendiendo otros posibles significados, al tema que nos interesa, el término significa hacer cumplir y ejecutar adecuadamente leyes, cumplir o estar en conformidad con normas, reglamentos internos y externos, observar la legislación y demás orientación de órganos reguladores de la actividad empresarial o a los que esté vinculada la entidad u organización.

En el ámbito de las buenas prácticas de gobernanza corporativa y gestión empresarial, la actividad de Compliance significa organizar en la institución un sistema de mitigación de riesgos operacionales y medición del estricto cumplimiento de normas internas, protocolos de trabajo y cumplimiento a las leyes, como medio de evitar daños de todo tipo, en particular en lo que se refiere a la sostenibilidad, la imagen y la reputación de la organización empresarial. 

Por otro lado, la función de compliance tiene como sus atributos promover medios para que todos en la organización, indistintamente, realicen sus tareas y responsabilidades de la manera correcta, estableciendo un ambiente y cultural corporativo en el cual desde el más alto puesto en la jerarquía empresarial (presidentes y directores), gerentes sectoriales, todos los empleados e incluso colaboradores externos (terceros y partes asociadas), sean incentivados a hacer lo correcto, cumpliendo todo el aparato normativo interno, políticas y procedimientos.

El Compliance y la función que de él deriva tienen por misión velar para que medidas y procedimientos internos de mitigación de riesgos sean adoptados en todos los sectores y departamentos, generando seguridad y agregando valor a la organización y a la cultura corporativa, instrumentalizando códigos de conducta y ética, procesos y protocolos para la prevención de prácticas ilegales, conflictos de intereses y políticas desajustadas que puedan causar daños a los accionistas, al patrimonio de la sociedad empresaria y su reputación. 

El deber de garante del Compliance Officer (o de quien posea sus funciones) circunscrito a tales atributos y la obligación de supervisión, vigilancia y control de las actividades de empleados, colaboradores, terceros y partes asociadas, está delimitado en la misión inherente a la función, aquí descrita objetivamente.

Si hay desviación de conducta cometida por los supervisados que también constituyen la comisión de delitos o ilícitos previstos en la legislación penal o anticorrupción, por ejemplo, el hecho, por sí solo, no puede caracterizar responsabilidad del Compliance Officer si no se demuestra, en concreto, su participación o que de alguna forma efectivamente concurrió para la realización de la infracción o ilícito penal, por acción u omisión, debido a la delimitación objetiva de la cláusula general de responsabilidad que deriva del denominado deber de garante. 

Debe ser puntualizado, su responsabilización solo puede ocurrir si se cumplen supuestos mínimos cuando comprobado que: (a) su función le impone el deber de evitar la comisión de ilícitos o crímenes relacionados con sus atribuciones; (b) que ha fracasado dolosamente en la aplicación de medidas de prevención y control y, además, ha incumplido su deber de supervisión y vigilancia; (c) que la falta de vigilancia y control, en estas condiciones, se presente como condición sin la cual el delito, fraude o acto de corrupción, no habrían sido cometimientos por los supervisados.

Con esta advertencia se evita el abuso de los instrumentos de control y de persecución, en las diversas esferas de castigo, en la medida en que cualquier investigación sobre la conducta del Compliance Officer pasará necesariamente por el cuestionamiento sobre si ese profesional posee, de hecho, algún poder de decisión, dirección y control, en concreto, sobre la actividad de aquellos que están sometidos a su supervisión y, consecuentemente, el deber de evitar el resultado delictivo de la acción de sus supervisados.

Además, sobre la función de Compliance o del Compliance Officer hay directrices seguras descritas en la norma ISO 37301:2021 (sección A.5.3.2) - Sistemas de Gestión de Conformidad -, que especifica directrices generales para la implementación y el mantenimiento de un sistema de gestión del cumplimiento en organizaciones, privadas o públicas, cualquiera que sea su naturaleza, actividad o tamaño.

Es necesario destacar que en una organización pueden surgir varias especies de compliance, según su complejidad, siendo razonable subdividir las funciones de compliance en: compliance laboral; compliance fiscal o tributario; cumplimiento financiero; compliance en sistema de información; cumplimiento competitivo; cumplimiento normativo; compliance anticorrupção etc.

El sistema (o subsistema) de Compliance Anticorrupción, por su parte, concentra las funciones relativas al deber de prevenir, detectar e investigar actos de corrupción, fraudes y demás ilícitos conexos, estableciendo una política anticorrupción integral basada en algunos pilares fundamentales, destacando los siguientes elementos de sustentación: postura de la alta administración (dirección y consejos de administración, fiscal etc); procedimientos anticorrupción (código de conducta y ética, normas internas, monitoreo - auditoría interna y externa -, investigación, castigo o remediación de daños; evaluación de riesgos; control y gestión de riesgos (financieros, fiscales, contables, relaciones institucionales, etc); instrucción y entrenamiento; y due diligence de colaboradores y proveedores.

En lo concerniente al Compliance Anticorrupción es preponderante que en la implementación de la política de prevención se observen atentamente todos los lineamientos de la legislación propia sobre prevención y represión a la corrupción (nacional y transnacional). 

Para las organizaciones que negocian con el exterior, especialmente los Estados Unidos y Europa, es esencial que su programa de integridad anticorrupción se adapte también a la FCPA - Foreign Corrupt Practices Act (EE.UU.) y a la UK Bribery Act (Reino Unido) debido, inclusive, a la repercusión de esos ordenamientos en la legislación interna de los países, principalmente aquellos que se encuentran agregados en el ámbito de la OCDE (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico) y son signatarios de su Convención sobre la lucha contra la corrupción de funcionarios públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales de 15 de julio de 2000, así como signatarios de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción de 15 de diciembre de 2003, firmada en la ciudad de Mérida, México.

La política anticorrupción para ser efectiva y eficaz debe mencionar directrices vedando cualquier iniciativa o ventaja competitiva desproporcionada para la realización de negocios, celebrar contratos, ventas, etc., impregnadas de ofertas de pago de soborno o concesión de ventajas, patrimoniales, o no, con el pretexto de tener éxito en sus operaciones comerciales o en licitaciones y contratos mantenidos con la administración pública, nacional o extranjera. 

Nótese que, incluso eventuales pagos de facilitación de trámites de procesos, procedimientos o actos administrativos, no ha sido tolerado por los países que adhirieron a los acuerdos o tratados internacionales de lucha contra la corrupción, existiendo naciones que reprimen igualmente a corrupción privada, todo ello a la oportunidad de minimizar los altos costos sociales y económicos que la práctica sistémica de la corrupción ocasiona.

Aunque la corrupción privada no es necesariamente criminalizada, es razonable que la política de integridad de la organización prevea mecanismos para luchar contra su práctica, puesto que ética y moralmente igualmente reprobable, lo que no es compatible con una postura coherente de mantener una cultura organizativa íntegra y de conformidad. Por lo que se refiere al sector público, los daños son incalculables para la economía, la sociedad, las empresas, los principios del libre mercado, viola preceptos competitivos, etc. La gravedad de este comportamiento es flagrante. 

La Convención de la ONU para la lucha contra la corrupción global tiene una firme orientación para que los países signatarios consideren tipificar el enriquecimiento sin causa (art. 20) y la corrupción privada (art. 21). 

De todos modos, con dicho, independientemente de instrumentos de hard law (leyes en sentido estricto) abordando tales comportamientos antiéticos e inmorales, porque así lo son en su naturaleza y forma, nada supone que sea prohibitivo a las organizaciones que creen mecanismos de prevención y reacción a la corrupción privada provocadas por normas de soft law (protocolos multisectoriales, tratados, convenciones etc.), evitando, además, la práctica inaceptable de ventajas competitivas desproporcionadas a través de la corrupción o el soborno.

De hecho, esa es la orientación de la ISO 37001:2017 en su finalidad principal y expresada en innumerables de sus orientaciones, cuando afirma la necesidad de la implementación de un sistema de gestión de cumplimiento que aborde las siguientes cuestiones: soborno en los sectores públicos, privado y sin ánimo de lucro; soborno al personal de la organización y a los socios comerciales en relación con las actividades de la organización; soborno directo o indirecto. 

El propósito amplio de la norma ISO 37001:2017 se verifica también, entre varias, en la orientación para que la organización implemente controles financieros y no financieros que gestionen los riesgos de soborno en áreas de compras, operación, ventas, comercial, recursos humanos, actividades legales y regulatorias y, además, la implementación del sistema de gestión antisoborno por organizaciones controladas y por socios de negocios (ítems 8.3, 8.4, A.81, A.8.4, A.11, A.12 y A.13) y procedimientos de due diligence (ítem A.10).

 El Compliance Anticorrupción deberá ser lo suficientemente amplio como para mitigar los siguientes riesgos a la organización: práctica de corrupción activa de funcionarios públicos nacionales o extranjeros y de organizaciones internacionales; manipulación fraudulenta de pagos en contratos públicos; fraudes contables, fiscales y tributarios, por medio de registros de gastos inexistentes o justificados con documentos falsos; doações irregulares; auditorías incoherentes, etc. 

Aunque en el ámbito interno no siempre existe la obligatoriedad de implementación del Programa de Integridad o Compliance Anticorrupción, por razones ligadas a la organización o evolución del ordenamiento jurídico de la nación o de cada Estado en consideración y de su cultura jurídica, hecho es que ha sido cada vez más restrictiva la posibilidad de que las sociedades empresarias firmen contratos y negocios internacionales, principalmente con el poder público, entidades u organizaciones pertenecientes a los países adherentes a tratados o convenios comprometidos con la lucha y la represión de la corrupción o el soborno nacional y transnacional. 

Es innegable que la adopción de buenas prácticas de gobernanza corporativa, asociadas a la implementación de un sistema de Compliance Anticorrupción se volvieron esenciales para las organizaciones como instrumento de prevención y mitigación de riesgos relacionados con el pago de sobornos y fraudes practicados en los negocios empresariales con el sector público.

Un robusto sistema compuesto por buenas prácticas de gobernanza corporativa, gestión de riesgos y compliance anticorrupción revela, sobre todo, que la organización (o sociedad empresaria) está comprometida con el ordenamiento normativo o regulatorio. 

En consecuencia, una postura así demarcada indica que la organización se comporta como una verdadera ciudadana corporativa, preocupada por mantenerse fiel a las leyes y a las normas a las que está sometida. La actitud comprueba la indispensable juricidad de los actos que practica y de los negocios firmados para la consecución de sus objetivos estatutarios. 

Para saber más sobre Gobernanza Corporativa & Compliance Anticorrupción, con realce para las características propias del tema en el ordenamiento jurídico brasileño, sugerimos la lectura de los artículos publicados también en Word Compliance Association: (i) La responsabilidad empresarial en la Ley Anticorrupción brasileña; (ii) La responsabilidad del Compliance Officer y la Ley anticorrupción en Brasil y; (iii) Sistema Simplificado de Gestión de Integridad para microempresas y pequeñas empresas en Brasil

 


 
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