Programas de cumplimiento legal y la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Honduras antes de su derogación en el Decreto 130-2017

Autora: Karen Nataly Vargas

Los casos recientes de corrupción y malas prácticas en la región evidencian la necesidad de profundizar en la gestión de una cultura organizacional que aborde el problema de la ética y de cumplimiento regulatorio como parte de la estrategia empresarial. Es necesario conocer y entender para avanzar en la determinación de los estándares que debemos gestionar para tener un efectivo impacto en las organizaciones. Existe mucho desconocimiento acerca de la forma de implementar programas de cumplimiento eficaces y particularmente de afrontar con éxito la tarea de transformar reglas en comportamientos. 

La responsabilidad de las empresas en la prevención de delitos apunta en la dirección correcta pero el desafío sigue siendo transformar estas leyes y reglas en los comportamientos esperados. Se trata que las empresas comprendan que más allá del temor a las sanciones penales y sociales existe una oportunidad de mejorar su posicionamiento en el mercado mediante la adopción de valores corporativos basados en el comportamiento ético y mejores prácticas de negocios, permitiéndoles mejorar la capacidad de una empresa para retener y reclutar a los mejores talentos. La gestión empresarial moderna debe estar en construir una cultura basada en valores y no solo en la emisión de reglas. 

Algunos autores en este tema hacen referencia a la autorregulación en el ámbito de la empresa como uno de los pilares básicos del cumplimiento normativo y de la disminución de la delincuencia corporativa. Para Braithwaite la idea es que el Estado debe garantizar el cumplimiento normativo desde una perspectiva que rompe con el paradigma actual. Pero el Estado no debe fijarse como objetivo perseguir y castigar, sino que debe delegar esta función al ámbito privado. De este modo, será la empresa quien controle que se cumpla con la ley y el Estado se convertirá en un mero garante de este cumplimiento, porque es quien está detrás, exigiendo que las empresas se regulen. Se deja de ver a la empresa como una posible infractora para verla como una posible cumplidora de la ley. 
 
En los últimos años se han originado nuevas formas de criminalidad relacionadas con el sistema económico y el sector empresarial. Como consecuencia de la liberalización del mercado, de la globalización, de las múltiples operaciones económicas que se realizan día a día y del avance científico y tecnológico. Estas distintas y nuevas actividades empresariales constituyen una fuente de riesgos y han dado lugar a la generación de nuevas formas de criminalidad, en especial, la criminalidad empresarial. 

Impacto de las regulaciones internacionales en las normativas locales 

Convenciones de las Naciones Unidas y de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) para la prevención del soborno y la corrupción: 

Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE es un acuerdo legalmente vinculante; los países que se unen a la Convención acuerdan establecer como delito el cohecho de un servidor público extranjero en su legislación nacional e implementar políticas efectivas para evitar, detectar, investigar y sancionar el cohecho internacional. 

La Convención Anti-cohecho de la OCDE es el primer y único instrumento internacional anticorrupción que se enfoca en el lado “oferente” de la corrupción, es decir la persona o entidad que ofrece, promete u otorga una dádiva. Este preciso enfoque ha permitido a la OCDE convertirse en la autoridad más destacada del mundo contra el cohecho en transacciones comerciales internacionales. La Convención Anti-cohecho de la OCDE, entró en vigencia en 1999. A través de la supervisión de los países y un amplio seguimiento por pares, la Convención busca garantizar que la lucha contra el soborno sea efectiva, creando un campo de juego equitativo para la competencia leal. 

Los países miembros de la OCDE son: Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Chile, Corea, Dinamarca, Eslovenia, España, Estados Unidos de América, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República Eslovaca, Suecia, Suiza y Turquía más Argentina, Brasil, Bulgaria, Colombia, Costa Rica, Lituania, la Federación de Rusia y Sudáfrica son actualmente signatarios de la Convención. 

El Foro Latinoamericano de Competencia es la piedra angular de esta colaboración sobre cuestiones de competencia. Se trata de un foro anual que reúne a funcionarios de alto nivel de los países de la región para promover la identificación y difusión de las mejores prácticas en la ley y la política de competencia. Se han celebrado nueve reuniones hasta la fecha de hoy. Las evaluaciones inter-pares son un elemento esencial de las actividades de la OCDE. Se basan en la predisposición de un país a someter sus leyes y políticas a una revisión sustantiva por parte de otros miembros de la comunidad internacional. 

Honduras aún no es signatario de esta convención, sin embargo en al año 2011, Honduras solicitó de forma voluntaria un examen de inter-pares, es una práctica que realiza la OCDE y el BID como un elemento habitual del Foro Latinoamericano de Competencia. En este caso se sometió a análisis la política de defensa y promoción de la libre competencia de nuestro país, esto para mantener relaciones sanas y acorde a estándares internacionales en el acuerdo de libre comercio con Estados Unidos.

LEY DE PRÁCTICAS CORRUPTAS EN EL EXTRANJERO (FCPA, POR SUS SIGLAS EN INGLÉS): 

El objetivo principal de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) es prohibir que las compañías y sus funcionarios individuales influyan en los funcionarios extranjeros con cualquier pago o recompensa personal. La FCPA se aplica conforme el principio de nacionalidad, el cual consiste en que se puede aplicar a cualquier persona que tenga un cierto grado de conexión con los Estados Unidos y se involucre en prácticas corruptas en el extranjero, así como a empresas de los EE. UU., Empresas extranjeras que negocian valores en los EE. UU., ciudadanos estadounidenses y ciudadanos. y los residentes que actúan para promover una práctica corrupta extranjera, estén o no físicamente presentes en los Estados Unidos. 

La responsabilidad penal de las personas jurídicas, previo a su derogación mediante el decreto 93-2021 

El artículo 105 numeral 4 del Código Penal reconoce el compliance como causa atenuante de la responsabilidad penal a la persona jurídica, “Se consideran circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas el haber realizado con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, administradores de hecho o de derecho u otros accionistas o miembros de la persona jurídica, alguna de las actividades siguientes: 4) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica, por sus representantes o administradores”. 

El citado artículo en su último párrafo establece que la concurrencia de circunstancias atenuantes permite al Órgano Jurisdiccional competente, en atención a su número e intensidad, imponer la pena hasta su límite mínimo. De no mediar circunstancias atenuantes, el Órgano Jurisdiccional competente impondrá la pena en atención a las circunstancias del hecho y de la persona jurídica. Debemos tener un cuidado especial al imputar hacerlo de forma objetiva y no caer en excesos criminalizando tipos que van en contra de los preceptos constitucionales. 

El artículo 106, establece; “SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO EN DELITOS COMETIDOS POR PERSONAS JURÍDICAS. El Órgano Jurisdiccional competente puede suspender motivadamente el procedimiento contra la persona jurídica antes de la apertura del juicio oral, atendidas las exigencias de prevención general, siempre que concurran las condiciones siguientes: 2) Implementación de programas de prevención del delito y de los mecanismos correspondientes”. 

Es importante señalar, tal y como apunta Fourey (2016), que se distinguen dos formas de atribución de responsabilidad a la persona jurídica: la heteroresponsabilidad o traslación del hecho base cometido por uno de los empleados, representantes o agentes de la empresa y la autoresponsabilidad en donde la empresa respondería de un hecho propio consistente en una defectuosa organización y control de los riesgos. 

En este apartado he recopilado doctrina referente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en países cuya figura está tipificada desde hace ya unos años. Con el objetivo de analizar cómo surge esta figura y como ha sido incluida en algunos ordenamientos jurídicos referentes. 

En la doctrina se han desarrollado dos grandes teorías: 

• El sistema vicarial o de heteroresponsabilidad, también llamado sistema de transferencia. El fundamento de este sistema recae en el hecho de que si una persona natural comete el delito en el seno de una persona jurídica (típicamente, en su nombre y/o en su provecho), la responsabilidad penal del individuo se transfiere a la sociedad. Entonces, será suficiente que en la persona natural concurran los requisitos clásicos de la culpabilidad para que la persona jurídica responda penalmente. Desde la perspectiva de la persona jurídica, por tanto, esta regla de imputación da lugar a una suerte de responsabilidad penal objetiva del ente, una responsabilidad desconectada del dolo o la imprudencia de la organización. 
• El sistema de responsabilidad por defecto de organización. En este modelo se tiene en cuenta la propia conducta de la persona jurídica, el hecho propio de la organización. En ese sentido, se analiza su estructura interna, su organización y (i) si el modo de organizarse era al menos negligente y facilitó la comisión de delitos, la persona jurídica responderá penalmente, mientras que (ii) si, por el contrario, no puede detectarse un fallo en la organización que coadyuvara al hecho delictivo, es decir, si el delito se cometió a pesar de o sorteando voluntariamente los controles y medidas de prevención dispuestos por la persona jurídica, esta no asumirá responsabilidad penal.

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos decir que los programas de cumplimiento normativo resultan aplicables para el segundo modelo, el sistema de responsabilidad por defecto de organización. En el sistema de transferencia la propia conducta de la persona jurídica, su organización, resulta indiferente. Si la persona física ha cometido un delito, la persona jurídica responde siempre por el hecho de otro. Por ello, sería irrelevante que contara con un excelente programa de cumplimiento normativo, con uno malo o que no lo tuviera en absoluto.

En una situación de responsabilidad por defecto de organización de la persona jurídica, la persona jurídica genera riesgos, es proclive a la comisión de delitos, debido a su ineficiente organización. Es decir, la falta de organización es el presupuesto de la responsabilidad, mas no el fundamento de culpabilidad, en el sentido de que las personas jurídicas no tienen culpabilidad. En este caso, la persona jurídica resulta responsable por el hecho propio, consistente en la falta de organización, y no por el hecho ajeno, el cometido por la persona individual. De otro modo, se violaría también el principio de non bis in idem al sancionarse dos veces el mismo hecho.  

Objetivo Político-Criminal 

El Proyecto de Código Penal en su Capítulo IV, establecía quienes eran Penalmente Responsables: 

“Artículo 45. Personas jurídicas penalmente responsables. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables: a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.” 

Sin embargo la MACCIH (Misión de Apoyo Contra la Corrupción e Impunidad en Honduras) , recomienda que el citado artículo se modifique y que a continuación del texto que establece “y control de la misma”, se agregue lo siguiente “… y siempre que la perpetración del hecho se hubiere visto favorecida o facilitada por la falta de implementación efectiva, por parte de la persona jurídica, de un modelo adecuado de prevención de delitos según cual sea el tipo de actividad o actividades que ésta desarrolle”13. El objetivo de esta recomendación consiste en que las empresas implementen programas de cumplimiento efectivos. 

Desde un punto de vista de política criminal, se puede señalar que la imposición de sanciones penales o administrativas a las personas jurídicas es la forma de motivar a sus directivos para que establezcan programas de cumplimiento normativo efectivos. Sin embargo pueden existir otros motivos de presión ya establecidos en el ordenamiento jurídico, por ejemplo: Lavado de activos, financiamiento al terrorismo, aquellos que representan un riesgo para el medio ambiente y a la seguridad y salud en el trabajo. 

Otro motivo es que el derecho administrativo pueda exigir a las empresas que quieran contratar con la Administración Pública poseer programas de cumplimiento normativo en materia anticorrupción, o utilizar el sistema de listas negras y excluir de las licitaciones a aquellas que hayan sido condenadas por actos de corrupción14. La aplicación y la relevancia del Programa de Cumplimiento Normativo guardan relación con el sistema de responsabilidad penal que cada ordenamiento jurídico establece. 

CONCLUSIONES 

El derecho penal representa una forma de control social formal. A través del poder punitivo del Estado, específicamente de la criminalización de conductas (función preventiva) y de la sanción de las infracciones cometidas (función represiva), se busca controlar el comportamiento de las personas a fin de evitar la vulneración del ordenamiento jurídico. Debemos recordar que el derecho penal al ejercer poder punitivo sobre las personas, se rige bajo el principio de última ratio y de mínima intervención, por tal razón solo se ejercerá cuando otras formas de control social informales o formales fracasen. 

Debemos observar estos aspectos de modo que la política criminal en nuestro país no sobrecriminalice conductas, es decir que no exista una creación indiscriminada de delitos ya que esto crearía una injerencia inconstitucional en la esfera jurídica de las personas y contraria a los principios básicos del derecho penal. 

Determinados los efectos derivados de la efectiva implementación de un programa de cumplimiento penal para la determinación de la responsabilidad de las personas jurídicas, queda claro que tales programas son relevantes como objeto de prueba en el proceso penal. Sin embargo hay que ser cauteloso para no dotarlos de una importancia mayor de la que les corresponde. Así pues hay que evitar que tales programas se conviertan en una prueba absoluta o autosuficiente, cuya existencia sirva para blindar a la persona jurídica ante las eventuales responsabilidades penales en que pudiera incurrir.