¿Es la carga de la prueba una prueba diabólica?

Autor: Carlos Cambrón Murillo, responsable del área de certificación de personas 

Una cuestión que ha suscitado dudas durante este tiempo a la doctrina es, a quién le corresponde la carga de la prueba. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado su postura sobre quién tiene que probar qué, modulando su postura al respecto.

La postura sostenida por la Fiscalía General del Estado en su conocida Circular 1/2016, la encontramos en su apartado 5.7., que nos dice que la persona jurídica será quien acredite que los programas de compliance eran eficaces para la prevención del delito, y que será la acusación quien pruebe la comisión del delito [1].

Por el contrario, la STS nº154/2016, de 29 de febrero [2], entiende que la acusación debe probar los elementos típicos del artículo 31 bis 1 a) y b), y que el delito ha sido facilitado por una ausencia de una cultura de cumplimiento. Esta realidad argumental es contrapuesta por su Voto Particular de 7 magistrados [3], que sostiene que la ausencia de la cultura de cumplimiento no puede ser probado por la acusación, pues no existe un elemento adicional del tipo objetivo que exija a la acusación acreditar un presupuesto de tipicidad, como es probar que el delito ha sido facilitado por la ausencia de una cultura de cumplimiento.

Así las cosas, la STS nº221/2016, de 16 de marzo [4], mantiene la postura de la sentencia bisiesta, entendiendo que “el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el apartado primero del art. 31 bis del CP, pero el desafío probatorio del Fiscal no puede detenerse ahí…” [5], es decir, que se deberá acreditar por el Fiscal, que ese delito cometido por la persona física se ha facilitado por la concurrencia de un delito corporativo consistente en un defecto organizativo o estructural de los mecanismos preventivos. De modo que le corresponde a la acusación acreditar adicionalmente la concurrencia de una incumplimiento grave de los deberes de supervisión [6].

Esta postura procesal ha sido criticada también doctrinalmente. El magistrado Eloy Velasco, ponente en la Semana Internacional de Compliance 2021, manifestó ser partidario de la postura modulada en la STS nº561/2018, de 15 de noviembre [7], que indica que “acreditado un comportamiento antijurídico, corresponde a la parte que trata de justificar su inexistencia, la (prueba) correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél”. Con lo cual, le corresponde a la defensa probar esto último, ya que como manifiesta el magistrado, la defensa es quien tiene conocimiento de las medidas que fueron adoptadas y eludidas. Y tiene un sentido el presente fundamento, porque el supuesto de carga de la prueba de la sentencia de marzo estaría constituyendo “prueba diabólica”, dado que, en dicho supuesto, el Fiscal acredita o no si existen medidas de mitigación de los riesgos en relación con el hecho delictivo investigado, sin tener ningún conocimiento del sistema organizativo. 

Ahora bien, tengamos en cuenta de que en el supuesto de que la acusación dé por presentadas sus pruebas, la defensa aportará el programa de Compliance, haciendo efectivo no una inversión de la carga de la prueba, sino el principio de contradicción en el proceso penal donde la defensa tiene la carga sobre aquello que quiere alegar, es decir, la eximente. Y a eso es a lo que viene a interpretar el Voto Particular de la STS nº154/2016, de 29 de febrero, es decir, un mismo modelo probatorio tanto para las personas físicas como jurídicas, evitando un modelo privilegiado para estos últimos, donde la acusación ha de probar un elemento negativo (la prueba diabólica), y la persona jurídica la prueba más sencilla [8].

A la vista de lo anterior, han surgido propuestas de carácter integradoras o “reconciliadoras”. Es el caso de la propuesta del profesor Carlos Gómez-Jara Díez, quién considera que la distinción entre la prueba del injusto o del tipo corresponderá a la acusación, es decir, el delito concreto. Por otro lado, la prueba de los sistemas de gestión de Compliance corresponderá a la defensa. De modo que lo que resulta es lo siguiente: la acusación tendrá que probar la existencia de una inidoneidad de las medidas de vigilancia y control concretas sobre el concreto delito, objeto de imputación a la persona jurídica [9]. Mientras que la defensa, deberá probar la existencia de una cultura de respeto a la legalidad [10] (la idoneidad de las medidas de vigilancia y control de carácter genéricos sobre los delitos de la misma naturaleza), aportando el plan de compliance y en qué momento probar la eficacia de la misma [11], capaz de eximir de responsabilidad a la persona jurídica. 

Es de suma importancia señalar esta última idea respecto las medidas de vigilancia y control genéricos sobre los delitos de la misma naturaleza, pues como ha sostenido el magistrado del Tribunal Supremo, Vicente Magro Servet, durante la II Semana Internacional de Compliance 2021, el juez deberá plantearse ante una práctica pericial lo siguiente:

• ¿Había una laguna en el programa de cumplimiento?
• ¿Esa laguna permitía cometer un delito “de la misma naturaleza al cometido”?
• ¿Estaba la empresa en peligro de que un directivo o empleado cometiera un delito “de la misma naturaleza del cometido”?

Asimismo, y en coherencia de lo anterior, parte el magistrado de la idea de que el informe pericial debe estar focalizado sobre el delito cometido, si éste es de su misma naturaleza, y si esto era objeto de protección en el programa de Compliance. De ahí, que la tarea del perito sea determinar si en el mapa de riesgos (risk assessment) se incluye la prevención de los delitos “de la misma naturaleza” que el cometido, y si el programa de compliance es el adecuado en función del bien jurídico protegido.

Como conclusión, debemos partir de la idea de que el Tribunal Supremo ha abogado por una postura que rompe con su visión anterior y tradicional respecto a esta figura de la carga de la prueba, que según cómo, puede comportar la circunstancia de una “probatio diabólica”. Es de interés comprobar los argumentos de la doctrina que ocupa una postura opuesta encaminada a mantener un mismo modelo probatorio para personas físicas y jurídicas, que no un modelo privilegiado. Asimismo, la idea de que la defensa se encargue de probar la eximente a través de su modelo de Compliance, implica que esté preparada para defender dicha posición si se practica la prueba pericial, que, además, puede ser contradictoria con otro informe pericial, teniendo al frente los planteamientos del juez, quien al final, en virtud del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, práctica la libre valoración de la prueba.

[1]  Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015, p.29

[2] STS 154/2016, de 29 de febrero, Fundamento Jurídico 8º

[3] STS 154/2016, de 29 de febrero, Voto Particular Fundamento Jurídico 3º

[4] STS 221/2016, de 16 de marzo, Fundamento Jurídico 5º

[5] GÓMEZ-JARA DÍEZ, C, El Tribunal Supremo ante la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. El inicio de una larga andadura. Ed. Aranzadi, Navarra, 2017, p.89. El autor considera que el hecho de que la acusación sólo tuviera la carga de la prueba sobre el hecho de la persona física se estaría en presencia de un modelo dudoso ante la jurisprudencia constitucional y ordinaria respecto del núcleo de la responsabilidad penal.

[6] PASCUAL CADENA, A, El plan de prevención de riesgos penales y responsabilidad corporativa. Ed. Bosch, Barcelona, 2016, p.168. Interpreta el autor que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, por lo que la vigencia del derecho de presunción de inocencia impone que el Fiscal debe acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión.

[7] STS 561/2018, de 15 de noviembre, Fundamento Jurídico 3º; Vid. Revista Semana Internacional del Compliance 2021, p.26; VELASCO NUÑEZ, E, 10 años de responsabilidad penal de la persona jurídica (análisis de su jurisprudencia). Ed. Aranzadi, Navarra, 2020, pp.188-193

[8] GÓMEZ TOMILLO, M, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: Comentario a la STS 154/2016 de 29 de febrero de 2016, ponente José Manuel Maza Martín” en LA LEY (nº8747) de 22 de abril de 2016, p.6. Considera el autor que, en la práctica, no resulta factible que recaiga sobre la acusación la probatio diabólica de un elemento negativo: la ausencia de una organización defectuosa. Sostiene, citando al profesor Victor Gómez Martín, que la probatio diabólica estaría presente si se exigiera a la defensa acreditar que no hubo defecto de organización.

[9] MAGRO SERVET, V, Guía práctica sobre responsabilidad penal de empresas y planes de prevención (compliance). Ed. La Ley, Madrid, 2017, p.216. Según el autor, cuando la Fiscalía debe demostrar que la empresa no cuenta con un modelo de cumplimiento eficaz e idóneo, debe fijarse, en primer lugar, en la expresión de la cultura de cumplimiento; en segundo lugar; que una mera certificación no es suficiente; en tercer lugar, en la importancia de que haya sido la empresa la que detectó el delito; y en cuarto lugar, la evaluación de conductas llevadas a cabo por la empresa tras el delito.

[10] GÓMEZ-JARA DÍEZ, C, El Tribunal Supremo ante la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”, op.cit, pp.89-91

[11] GOENA VIVES, B, Responsabilidad penal y atenuantes en la persona jurídica. Ed. Marcial Pons, Madrid y otros, 2017, p.367. De acuerdo con el artículo 31 quáter d) del Código Penal, la adopción de un modelo eficaz posterior a la comisión de un ilícito puede tener efectos atenuatorios, si se presenta antes del juicio. El problema viene, cuando en el artículo 31 bis CP, el legislador no señala el momento procesal en el que debe probarse la existencia del programa con el que contaba la empresa antes de la comisión del delito. Ante esta problemática de carácter procesal, concluye la autora, que la acreditación de la existencia de un sistema de prevención penal previo al delito, como el del programa adoptado con posterioridad al delito, deberá hacerse antes de la vista del juicio oral. Aunque el artículo 31 bis no sea explícito indicando en qué momento procesal se debe presentar el programa de prevención previo, entiende la autora que se debe extender el requisito del artículo 31 quáter, de que sea con anterioridad a la apertura del juicio oral.

Sobre al autor

Carlos Cambrón es especialista en compliance por el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona. Además, es especialista en Derecho de Empresa por la Universidad Autónoma de Barcelona. Actualmente, se desempeña como responsable del área de certificación de personas de la WCA.

Cuenta con un blog dedicado al compliance y al derecho penal, ¿Hay Compliance?: https://haycompliance.blogspot.com/