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¿Heterorresponsabilidad o autorresponsabilidad? La eterna discusión doctrinal en España

Autor: Carlos Cambrón Murillo, responsable del área de certificación de personas 

1.     Estado de la cuestión. Un esbozo jurisprudencial y doctrinal.

El debate que se presenta a continuación no es de lo más sencillo, además de poco notorio, pero ha provocado una importante polarización doctrinal, especialmente entre la Fiscalía General del Estado (FGE) con su Circular 1/2016, y el Tribunal Supremo (TS) en sus resoluciones en materia de RPPJ. En pocas palabras, nos hallamos ante una cuestión teórica que no es baladí: la definición del modelo de atribución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (RPPJ). Dentro de este debate, la pregunta es concreta: ¿Heterorresponsabilidad, o autorresponsabilidad? Es decir, ¿la atribución de la RPPJ se basa en la transferencia de la actuación del empleado o directivo, o se basa en el hecho propio de la persona jurídica por la ausencia de medios adecuados y eficaces para la prevención de conductas delictuales en su seno? Con esta incógnita, la intención del artículo es poder instar al lector a la reflexión.

Podríamos dar inicio con la STS 514/2015, de 2 de septiembre, que fue la clave del inicio de este debate al afirmar lo siguiente:

“cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal”

Del presente fundamento, interpretaríamos que la RPPJ no sería por la transferencia de la responsabilidad de la persona física a la jurídica, sino por la sociedad que ha facilitado la comisión del delito por la ausencia de medios preventivos. De esta manera, estaríamos evitando ir contra el principio de culpabilidad del artículo 5 del Código penal (CP). Esta postura ha sido mantenida por el magistrado del Tribunal Supremo, Miguel Colmenero Menéndez de Luarca[1].

En este sentido, el modelo en cuestión sería de autorresponsabilidad o responsabilidad directa, si no fuera porque este régimen ha sido discutido por destacados profesionales como Feijoo Sánchez, Antonio del Moral, Robles Planas, Zugaldía Espinar, Bacigalupo Sagesse, Gómez Martín o Silva Sánchez[2], quienes viran hacia el modelo vicarial (con sus matices). Algunos de esos matices, en nuestra opinión, los podríamos encontrar en los artículos 31 ter. 1º y 2º, 31 quater y 66 bis CP.

Dicho esto, y entrando en materia, las SSTS de 29 de febrero[3] y 16 de marzo de 2016[4] vienen interpretando que el régimen de responsabilidad es directa, teniendo como consecuencia el defecto organizativo. Así lo expresa el abogado Alejandro Ayala González[5], quien afirma que “la acción típica del ente colectivo recae en el defecto de organización social y la culpabilidad responde a una concepción constructivista, funcionalmente equivalente a la propia de la persona física”. De ahí, que se derive la ausencia de la cultura de cumplimiento y de respeto al Derecho[6].

Siguiendo la evolución de la jurisprudencia del Alto Tribunal, aunque la Fiscalía General del Estado[7] y el Tribunal Supremo defienden posturas distintas, se ha dado una curiosa falta de unanimidad dentro del Alto Tribunal, en referencia a la STS 506/2018, de 25 de octubre (Ponente: Martínez Arrieta). Su Fundamento de Derecho Único dice textualmente “La queja expuesta sobre la absolución de la persona jurídica no tiene el alcance que plantea. La responsabilidad penal de la persona jurídica es vicarial y, aunque no siendo declarada probada la antijuridicidad…”.

A consecuencia de esta postura (aceptada por el magistrado Cándido Pumpido en su Voto Particular de la STS nº154/2016, de 29 de febrero), el ponente presentó Auto Aclaratorio de 12 de noviembre, exponiendo en su Fundamento de Derecho 2º, que hay “un error en la argumentación al expresar que la responsabilidad de la persona jurídica es vicarial cuando lo procedente es afirmar la autonomía de ambas responsabilidades, y, por lo tanto, no supeditada a la condena de una persona física. En pocas palabras, se proclama el modelo de autorresponsabilidad.

Con más firmeza (a diferencia del caso anterior), la STS nº234/2019, de 8 de mayo (Ponente: Eduardo Porres Ortiz de Urbina)[8], apoyándose en la tesis de las SSTS nº514/2015 y 154 y 221/2016, determina que el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas se basa en el principio de autorresponsabilidad, partiendo de los siguientes presupuestos:

  • La exigencia de un juicio de culpabilidad de carácter específico sobre la actuación de la persona jurídica;
  • La fundamentación de la responsabilidad penal no es objetiva, sino que debe estará apoyado en la conducta de la persona jurídica; y
  • El principio de presunción de inocencia aplicable a la persona jurídica, autónomo de la persona física.

A la vista de lo anterior, sumergiéndonos en la línea doctrinal que acepta el modelo de autorresponsabilidad, encontramos como principal defensor al profesor Gómez-Jara Díez[9]. Gómez-Jara sostiene que un verdadero sistema de responsabilidad penal debe girar en torno a la organización y no a las actuaciones de las personas físicas. Es decir, que las personas físicas son diferenciadas de este sistema autónomo.

Por el contrario, uno de los autores más recientes (Aguilera Gordillo) contempla que esta distinción presenta objeciones a dicho régimen, porque la distinción de la persona física del sistema autónomo supondría apartar esa capacidad de decisión y de acción que tiene, en favor de una organización que se autoorganiza. Es por esta razón, que Feijoo Sánchez sentencia que “querer tratar a una persona jurídica como una persona física convirtiendo el artículo 31 bis en un delito autónomo no acaba de funcionar dogmáticamente”[10].

El profesor Aguilera Gordillo, apuesta por el régimen vicarial en su propuesta de modelo antrópico de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Según su tesis, el modelo vicarial respeta la mayoría de los postulados de la teoría general del delito porque los procedimientos, medidas y prácticas, devienen, en último lugar, de las decisiones de las personas físicas[11]. Además, y en coherencia con sus planteamientos, “las personas jurídicas son objeto de reproche porque delinquen las personas físicas (…) Esto sitúa inequívocamente a nuestro Código Penal en línea con los postulados del modelo de heterorresponsabilidad penal de la persona jurídica”. Esta postura es compartida por el profesor Cigüela Sola, quien señala que las empresas son consideradas como organizaciones complejas sin identidad autónoma[12], al tener que pasar las mismas por sujetos individuales[13]. Por último, el profesor Palma Herrera[14], de manera concluyente, considera que el modelo vicarial es el más ajustado con el ordenamiento jurídico, ya que el apartado 1 del artículo 31 bis establece que las personas jurídicas serán penalmente responsables “de” los delitos de las personas físicas.  

A diferencia de los argumentos expuestos, Carratalá Valera[15] expone sucintamente una tercera posibilidad: un modelo mixto de responsabilidad en el que se denotan indicadores de responsabilidad vicarial y directa.

Por un lado, según el autor, el indicador de autorresponsabilidad se hace presente en la conducta delictiva del directivo, representante o administrador (es decir, dentro del primero hecho de conexión, ex artículo 31 bis 1 a) CP), ya que, si actúan “en nombre o por cuenta de las mismas”, el comportamiento es de la empresa, y autónomamente, asume decisiones que pueden acarrear responsabilidad penal a la empresa en cuestión. Esta toma de decisiones puede estar relacionado con el derecho a la libertad de empresa, porque dicho derecho implica, entre otras cosas, decidir sobre sus objetivos como organización y la planificación de su actividad respecto a sus recursos.

Por otro lado, el autor identifica un indicador de heterorresponsabilidad[16] en el segundo hecho de conexión (los subordinados) por el incumplimiento grave de los deberes de supervisión (respeto a las leyes mediante la fijación de la actividad empresarial y la priorización en el tratamiento de riesgos con mayor probabilidad de materialización) de los sujetos del primer hecho de conexión (“la empresa”).

2.     Conclusiones

La reforma del CP, la jurisprudencia del TS, la FGE y la doctrina reciente, no han conseguido terminar de asentar una posición respecto al modelo idóneo de responsabilidad de las personas jurídicas. En consecuencia, ponen en evidencia la falta de identidad penal de la persona jurídica (lo que algún autor califica de “híbrido”)[17]. Y ante esta convergencia de posicionamientos, ni la transferencia de la responsabilidad, ni la culpabilidad por el hecho propio, nos proporcionan un marco adecuado o entendible. Los modelos objeto de debate presentan algunos problemas: alguno dudosamente constitucional y otro de dudosa lógica.

En contra de la opción del modelo vicarial (aunque la FGE defienda con razón dicho modelo, pues el mismo surge desde la aparición de una conducta humana delictiva) puede decirse que, si bien no puede identificarse al autor del delito, se responsabilizará de igual modo a la empresa, dando lugar a un elemento de indudable autonomía de la responsabilidad empresarial, entre otros elementos.

Sin embargo, el régimen de autorresponsabilidad tiene como crítica la dificultad en la comprensión de que se responsabilice a una empresa, cuando la misma no tiene conciencia de la acción, particularidad que sí tiene una persona física. Es por esto por lo que, a lo largo de esta larga discusión (vaga la redundancia), parece que tanto en el plano del ser como del deber ser, podría darse la posibilidad de un modelo mixto.  

Más allá de cómo concibamos el modelo de responsabilidad, éste responde a una omisión de carácter imprudente de la persona jurídica por el incumplimiento del “deber de vigilancia y control”[18].



[1] MARTÍNEZ PATÓN, V, Conversaciones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Análisis de 10 años. Ed. Bosch Editor, Barcelona, 2021 p.233

[2] AGUILERA GORDILLO, R, “El “traslado” de responsabilidad penal entre empresas. Soporte socio-legal del artículo 130.2 CP., identidad y due diligence penal”, en Compliance Advisory LAB. Investigación sobre Compliance, Forensic y R.P.P.J de Grant Thornton, Octubre 2020, pp.5-6; ROBLES PLANAS, R, “Pena y personas jurídicas. A propósito de la Ley austriaca de responsabilidad de las agrupaciones por hechos delictivos”, en InDret, nº2, 2006, p.5 y ss.; GÓMEZ TOMILLO, M, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: Comentario a la STS 154/2016 de 29 de febrero, en Diario La Ley, nº8747, abril – 2016; DEL ROSAL BLASCO, B, “Sobre los elementos estructurales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: reflexiones sobre la SSTS 154/2016 y 221/2016 y sobre la Circular núm. 1/2016 de la Fiscalía General del Estado”, en Diario La Ley, núm. 8732, abril – 2016, pp. 9 y ss.; BACIGALUPO SAGESSE, S, “Los criterios de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos y de sus órganos de gobierno (arts. 31 bis y 129 CP)”, en Diario La Ley, nº7541, 2011; SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA; “El debate sobre la prueba del modelo de compliance: una breve contribución”, en InDret, nº1.2020, pp.3-5.

[3]   STS nº154/2016, de 29 de febrero, Fundamento de Derecho 8º

[4]   STS nº221/2016, de 16 de marzo, Fundamento de Derecho 5º, D

[5] AYALA GONZÁLEZ, A, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: interpretaciones cruzadas en las altas esferas. La extralimitación contra legem del Tribunal Supremo, la hermenéutica incompleta de la Fiscalía General del Estado y la vaguedad del artículo 31 bis CP”, en InDret, nº1/2019, Barcelona, enero 2019, p.4

[6] GÓMEZ-JARA DÍEZ, C, “El injusto típico de la persona jurídica (tipicidad)”, en BAJO FERNÁNDEZ/FEIJOO SÁNCHEZ/GÓMEZ-JARA DÍEZ, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, (2ª ed.), 2016, pp.121 y ss.

[7] Vid. Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, p.3. Según la Fiscalía General del Estado (FGE), el modelo vicarial presenta como principal problema la determinación de las personas físicas que puedan comprometer al ente colectivo con su actuación. Respecto al modelo de responsabilidad directa, detecta como principal problema, la fundamentación de la culpabilidad de la persona jurídica, destacando la culpabilidad por defecto organizativo. No obstante, la FGE se posiciona a favor de un modelo vicarial al prever que el delito de la persona física es la referencia de la imputación de la persona jurídica, existiendo una responsabilidad acumulativa, salvo exención de pena de la persona jurídica si ésta acredita que disponía de un modelo de organización y gestión.

[8] STS nº234/2019, de 8 de mayo, Fundamento de Derecho 5º

[9] GÓMEZ-JARA DÍEZ, C; “Autoorganización empresarial y autorresponsabilidad empresarial: hacia una verdadera responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 08 de junio de 2006, pp.1-27. En la página 7 del texto, el autor presenta la distinción entre los sujetos personas físicas y el sistema, argumentando que, pese a que los miembros de la organización vayan cambiando, la organización conserva su identidad. La teoría que planteó el autor se basa entre otras cosas, en la teoría de sistemas, más concretamente en el sistema “autopoiético”. Entre las teorías más conocidas está la teoría funcional sistémica del sociólogo alemán, Niklas Luhman. Luhman, inspirado en la teoría autopoiética de los biólogos chilenos Humberto Maturana y Francisco Valera, adaptó la idea de que las organizaciones son entes con plena autonomía y con capacidad de autoorganización.

[10] FEIJOO SÁNCHEZ, B.J; “Bases para un modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas a la española”, en La responsabilidad penal de las personas jurídicas: homenaje al Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín. Ed. Ministerio de Justicia, Fiscalía General del Estado, Madrid, 2018, pp.149-180.

[11] AGUILERA GORDILLO, R, “El “traslado”…, op.cit, p.3

[12] CIGÜELA SOLA, J, “El injusto estructural de la organización. Aproximación al fundamento de la sanción de la persona jurídica” en Indret nº1/2016, Barcelona, enero 2016.

[13] CIGÜELA SOLA, J, La culpabilidad colectiva en el Derecho penal. Crítica y propuesta de una responsabilidad estructural de la empresa. Ed. Marcial Pons, Madrid y otros, 2015, p.337

[14] PALMA HERRERA, J.M., “Presupuestos jurídico-penales de la responsabilidad penal de los entes corporativos y del sistema de compliances”, en PALMA HERRERA, J.M. y AGUILERA GORDILLO, R, Compliances y responsabilidad penal corporativa. Ed. Aranzadi, Pamplona, 2017, p.23.

[15] CARRATALÁ VALERA, VICTOR MANUEL, “Ideas sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas y programas de cumplimiento”, en SIMON CASTELLANO, P y ABADÍAS SELMA, A (Coords.) Cuestiones penales a debate. Ed. Bosch, Barcelona, 2021, p.276

[16] CARRATALÁ VALERA, VICTOR MANUEL, “Ideas sobre responsabilidad penal…”, op.cit, pp.277-279

[17] BARDAVÍO ANTÓN, C; “Imputación y límites de riesgo en la responsabilidad penal de la persona jurídica: premisas y fundamentos de una “auténtica” autorresponsabilidad”, en SIMÓN CASTELLANO, P y ABADÍAS SELMA, A (Coord.); Mapa de riesgos penales y prevención del delito en la empresa. Ed. Wolters Kluwer, Madrid, 2020, p.434

[18] FERNÁNDEZ TERUELO, JAVIER GUSTAVO, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas. El contenido de las obligaciones de supervisión, organización, vigilancia y control referidas en el artículo 31 bis 1. b) del Código Penal Español”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº21-03, 2019, p.4; SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho español”, en SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA (Dir.), Criminalidad de empresa y Compliance. Ed. Atelier, Barcelona, 2013, p.35

Sobre al autor

Carlos Cambrón es especialista en compliance por el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona. Además, es especialista en Derecho de Empresa por la Universidad Autónoma de Barcelona. Actualmente, se desempeña como responsable del área de certificación de personas de la WCA.

Cuenta con un blog dedicado al compliance y al derecho penal, ¿Hay Compliance?https://haycompliance.blogspot.com/

 


 
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