Aproximación a la Propuesta de Directiva sobre Gobierno Corporativo Sostenible y Due Diligence y al Anteproyecto de Ley de Protección de los Derechos Humanos, de la Sostenibilidad y de la Diligencia Debida en las actividades empresariales transnacionales

Autor: Carlos Cambrón Murillo, responsable del área de certificación de personas 

En la trayectoria de las empresas, resulta imprescindible que las mismas promuevan una economía sólida y fértil, e impulsen una sociedad cada vez más sostenible. El fenómeno de la sostenibilidad está siendo un paradigma en la actividad empresarial, de la mano de los ESG (Environmental, Social and Governance). Su objetivo, evaluar estos factores para determinar el nivel de la organización en la consecución de objetivos de carácter social. Esta nueva visión está siendo clave para aquéllos interesados en invertir en una organización empresarial, ya que, hasta el momento, uno de los aspectos por los que se interesaban los inversionistas tenía que ver con el gobierno corporativo. Estos criterios de ESG pueden hacer sinergias con los ODS (Objetivos de Desarrollo Sostenible) y con las normas de estandarización (un ejemplo es la ISO 26000:2012), ya que de acuerdo con la Asociación Española de Normalización, “Las normas técnicas o estándares son una herramienta que facilita la consecución de los ODS (…) Proporcionan directrices prácticas a las organizaciones, establecen criterios medibles y trazables, proporcionan herramientas para verificar su cumplimiento y conectan la producción/prestación de servicios con el consumo/cliente”[1].

A razón de lo anterior, en fecha 23 de febrero de 2022 salió hacia adelante la Propuesta de Directiva de gobierno corporativo sostenible y diligencia debida (Proposal for a Directive on corporate sustainability due diligence), del Parlamento Europeo y del Consejo[2]. Dicha propuesta pretende establecer normas que puedan fomentar la sostenibilidad y la responsabilidad de la conducta empresarial mediante la toma de medidas de diligencia debida en los procesos de gobernanza corporativa en materia de medio ambiente y derechos humanos. Como concluye con claridad la magistrada Amanda Cohen Benchetrit, “De salir en adelante esta iniciativa, obligará a las compañías incluidas en su ámbito de aplicación a adoptar medidas dirigidas a identificar, prevenir, mitigar y reparar posibles impactos negativos sobre los aspectos ambientales, sociales y de buen gobierno”[3].

Pocos días después, el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030 del Gobierno de España abrió a consulta pública el Anteproyecto de Ley de Protección de los derechos humanos, de la sostenibilidad y de la diligencia debida en las actividades empresariales transnacionales de las empresas españolas.

1.     Propuesta de Directiva sobre Gobierno Corporativo Sostenible y Due Diligence

Como decíamos anteriormente, la propuesta de Directiva (de salir en adelante), obligará a las empresas a adoptar medidas para la identificación, prevención, mitigación y reparación de posibles impactos en todos aquellos aspectos de carácter social y corporativo. Este es uno de los objetivos de la Directiva. Sin embargo, tiene otros fines adicionales:

• Evitar la fragmentación de los requisitos de due diligence en el mercado único y crear seguridad jurídica para las empresas y las partes interesadas, respecto al comportamiento esperado y la responsabilidad;
• El aumento de la responsabilidad corporativa por los impactos adversos y garantizar la coherencia de las empresas respecto a las obligaciones en virtud de las iniciativas y propuestas existentes sobre la conducta empresarial responsable;
• Mejorar el acceso a los recursos para aquellos afectados por los derechos humanos y los impactos ambientales adversos al comportamiento corporativo; y
• Complementar otras medidas vigentes o propuestas que abordan directamente algunos desafíos específicos de sostenibilidad o se aplican en algunos sectores específicos, principalmente dentro de la Unión Europea.

La propuesta de Directiva prevé que las empresas incorporen las due diligence en sus políticas de buen gobierno, estableciendo así una política de diligencia debida con actualización anual (artículo 5).

Conforme al mismo artículo 5, dicha política específica debe contar con un código de conducta sobre los pasos y los principios de seguimiento de los trabajadores, así como los procesos de diligencia debida (incluyéndose medidas de verificación).

La finalidad de las medidas de diligencia debida es que las empresas realicen un proceso de identificación, evaluación, prevención, interrupción, mitigación, supervisión, comunicación, contabilización y corrección de los efectos adversos para los derechos humanos y los aspectos sociales, medioambientales y de gobernanza derivados de las actividades y relaciones comerciales que las empresas puedan plantear.

Así las cosas, la diligencia debida resultará un proceso continuado y de revisión de los riesgos y efectos en la actividad empresarial.

Otra de las novedades que incluye la Directiva es la de la posibilidad de que la Comisión, con el fin de proporcionar apoyo a las empresas o a las autoridades de los Estados miembros sobre cómo deben cumplir las empresas con sus obligaciones de diligencia debida, emita directrices para sectores específicos o impactos adversos, en consulta con la Agencia de la Unión Europea para los Derechos Fundamentales, la Agencia Europea de Medio Ambiente, y en su caso, con organismos internacionales especializados en el ejercicio de la diligencia debida.

En definitiva, como prevé la Comisión Europea[4], para el cumplimiento del deber de diligencia medida, las empresas deberán:

• Integrar la diligencia debida en sus estrategias empresariales;
• Determinar los efectos negativos reales o potenciales en los ámbitos de los derechos humanos y el medio ambiente;
• Prevenir o mitigar posibles efectos negativos;
• Poner fin a los efectos negativos reales o reducirlos al mínimo;
• Establecer y mantener un procedimiento de reclamación;
• Supervisar la eficacia de la estrategia y las medidas de diligencia debida; y
• Comunicar públicamente sobre diligencia debida.

Conforme al considerando 34 de la Directiva, se exige la aplicación de medidas orientadas a la prevención o mitigación de impactos adversos potenciales. Entre las medidas se encuentran las siguientes:

• Un plan de acción desarrollado e implementado para la adopción de medidas o de indicadores y medidores de mejora. Para el desarrollo del plan de acción será imprescindible la consulta a las partes interesadas que se vean afectadas;
• Solicitud de garantías contractuales de un socio directo con el que tenga una relación comercial estableciendo de que garantizará el cumplimiento del código de conducta o del plan de acción de prevención, incluso buscando las garantías contractuales correspondientes de sus socios en la medida en que sus actividades son parte de la cadena de valor de las empresas. Estas garantías contractuales deben ir acompañadas de medidas apropiadas para verificar su cumplimiento; e
• Inversiones destinadas a la prevención de impactos adversos, brindando un apoyo a las PYMES con la que tienen una relación comercial, por ejemplo, a través de financiación directa, préstamos a bajo interés, garantías de abastecimiento continuo y asistencia para obtener financiación. Todo esto, cuando el cumplimiento del código de conducta o el plan de acción de prevención pudiera hacer peligrar la viabilidad de la PYME.

Por otro lado, otra de las cuestiones tratadas en la propuesta de Directiva tiene que ver con las obligaciones de los administradores societarios. Obviamente, y conforme a su contenido, en el supuesto de avance de esta propuesta, tendría como efecto la modificación de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital (LSC) para la mejora del gobierno corporativo. En el artículo 227 de la LSC, nos indica que el administrador deberá desempeñar su cargo “con lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad”. Las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad las podemos encontrar en el artículo 228 LSC. El texto de la Directiva se inclina a que se tenga en consideración las decisiones de los administradores y sus consecuencias en los ámbitos de la sostenibilidad, derechos humanos, medio ambiente y cambio climático. Asimismo, nos indica que en las legislaciones nacionales se deberá incluir el incumplimiento de esta obligación de obrar con lealtad dentro del régimen de infracciones. Esta cuestión la podemos ver contemplada en el párrafo 2º del artículo 227 LSC, que dice lo siguiente: “La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador”. No obstante, es indudable que este apartado, como también el artículo 228 LSC, tendrán que ser objeto de modificación para incluir las infracciones en los supuestos relacionados con los derechos humanos, medio ambiente y cambio climático.

Otra obligación que establece la Directiva es la de velar por el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida, implantando una política de diligencia debida. Esta obligación incluye también que los administradores informen al consejo de administración de estos aspectos y procedan a adoptar medidas de adaptación de la estrategia corporativa que tengan en consideración los impactos y potenciales sobre los derechos humanos y la actividad medio ambiental identificados, prevenidos o mitigados.

En referencia a las sanciones -señala la propuesta de Directiva- los Estados Miembros podrán establecer un régimen sancionador sobre las infracciones de las legislaciones nacionales de transposición de la Directiva. Dichas sanciones tienen las siguientes particularidades:

• Son efectivas;
• Son proporcionales y disuasorias; y
• Serán públicas.

Además, las empresas podrán responder civilmente en los siguientes supuestos:

• Incumplimiento de las obligaciones de prevención y mitigación; e
• Impacto adverso (sin ser identificado, prevenido, mitigado o remediado) que provoque daños y perjuicios.

Sin embargo, la empresa no tendrá que responder civilmente en caso de daños causados por impactos adversos que se le atribuyen al socio comercial, si la empresa cumple con las obligaciones de solicitud de garantías contractuales y de verificación de su cumplimiento.

Por último, una vez se apruebe la propuesta de Directiva, se contará con dos plazos de transposición:

• Plazo de 2 años para las empresas constituidas en la UE con más de 500 empleados y con una facturación neta mundial por encima de los 150 millones de euros; y empresas constituidas en un tercer Estado con facturación neta mundial en la UE superior a 150 millones de euros.
• Plazo de 4 años en aquellas empresas en las que al menos el 50% de su facturación se produzca en sectores de alto impacto. Serán empresas constituidas en la UE con más de 250 empleados y una facturación neta mundial superior a 40 millones de euros; y empresas constituidas en un tercer Estado con una facturación neta en la UE superior a 40 millones de euros.

Es importante destacar que las PYMES quedan excluidas del ámbito de aplicación de esta propuesta de Directiva, aunque si bien, y tal como señala el considerando 47, éstas pueden quedar indirectamente afectadas por sus disposiciones como contratistas o subcontratistas de las empresas que están sujetas al ámbito de aplicación, que cumplen los requisitos de número de empleados y volumen de negocio[5].

2.     Anteproyecto de Ley de Protección de los Derechos Humanos, de la Sostenibilidad y de la Diligencia Debida en las actividades empresariales transnacionales

Como objetivo del texto, está el de solventar aquellos problemas derivados de las vulneraciones de los derechos humanos y del medio ambiente provenientes de las actividades empresariales. Dichas soluciones pasan por vías preventivas como sancionadoras, basadas en la inclusión de mecanismos de diligencia debida para garantizar la seguridad jurídica en las relaciones económicas entre los Estados, corrigiendo aquellas prácticas de competencia desleal.

Por otro lado, se prevé la regulación de un sistema de infracciones y sanciones frente a estas prácticas que suponen un fraude a la normativa de consumo y un perjuicio a los consumidores. Y ante esta situación, para resolver la indefensión de estos consumidores, se permitirá el acceso al adecuado ejercicio de acceso a la justicia y exigir el cumplimiento de las obligaciones de debida diligencia.

Asimismo, y a raíz de lo anterior, el proyecto propone el nombramiento de una autoridad competente para la vigilancia del cumplimiento de la legislación, no debiendo dicha autoridad interferir en el derecho de acceso a la justicia de los afectados.