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13/05/2023

Responsabilidad penal en Directores y Gerentes y la importancia de implementar el Compliance empresarial.

Autor: Emanuel Franz Hernández Paucar. Abogado del Área de Derecho Corporativo y socio del área de Compliance del Estudio Hamann & Abogados Asociados.

La responsabilidad de dirigir una entidad empresarial enfrenta constantes y veloces desafíos que van de la mano con los avances tecnológicos, sociales y en seguridad. Estos desafíos de dirección obligan a la organización y a sus dirigentes a mantener una optimización productiva dinámica, la cual está basada principalmente en competitividad, eficiencia y productividad, así como un personal competente al cual debe brindársele satisfacción laboral y seguridad en las instalaciones[1].

Asimismo, una mala dirección por parte de los Directores y Gerentes puede recaer en responsabilidad legal, para efectos del presente artículo de investigación nos enfocaremos exclusivamente en la responsabilidad penal de la Alta Dirección. En ese sentido, lo primero que debemos tener en cuenta en el Derecho Penal Peruano respecto a la responsabilidad de estos actores empresariales es el artículo 27 del Código Penal Peruano, “el que actúa en nombre de otro”, debido a que la ley menciona que puede imputarse responsabilidad a los órganos de representación de una persona jurídica, ello implica a los directores, gerentes, representantes, incluso para algunos accionistas[2].

Sin embargo, en la práctica no es del todo así. Para el Derecho Penal Peruano no solo basta que una persona ocupe un cargo de dirección empresarial para que se le impute un delito cometido por la empresa, en el Derecho Penal no existe la responsabilidad objetiva[3], es necesario que se demuestre responsabilidad subjetiva por aquello que hizo o dejó de hacer[4]. Dicho esto, la responsabilidad irá en torno a la delimitación de roles de cada actor en el ámbito empresarial, a las competencias de cada puesto corporativo.

Si tenemos en cuenta lo que la Corte Suprema de Justicia decidió en la Casación 455-2017/Pasco, sobre la responsabilidad penal del Gerente General y Gerente de Operaciones de una compañía minera acerca de un daño ambiental; la delimitación de la autoría y la participación de los actores empresariales debe ir acorde al rol funcional delimitado y acordado que cada agente desenvuelve en la empresa[5], y también debe haber sido asignado previamente en las normas internas corporativas.

En ese sentido, la Corte Suprema consideró archivar el caso, ya que no se demostró el nexo causal que debió existir entre los roles específicos de ambos gerentes de la compañía minera y el resultado ocasionado por la infracción cometida a causa de una mala diligencia en sus operaciones. En su considerando 1.13 la Corte Suprema argumentó que no hubo una demostración contundente, por parte de la Fiscalía, de existir un exceso en el cumplimiento de los roles (por ambos gerentes) y, por tanto, no se les podría atribuir responsabilidad penal en estos hechos de contaminación ambiental[6]. Entonces, podemos concluir que no se puede atribuir una responsabilidad penal solo por el hecho de ocupar un cargo en la Alta Dirección empresarial, hay que delimitar adecuadamente los roles.

La delimitación de roles incluye la designación de facultades de los apoderados y representantes legales, expresados en los estatutos, contratos laborales, manual, normas internas de la empresa, reglamento interno de trabajo o reglamento interno de seguridad y salud en el trabajo, y organigrama empresarial. De esta manera, se podrá identificar a quienes transgredieron sus roles o dejaron de cumplir con lo que dispone la ley[7].

En virtud de lo expuesto anteriormente, la tarea de los abogados corporativos, asesores externos y especialistas en cumplimiento es delimitar adecuadamente la responsabilidad de cada actor de la Alta Dirección. Ello es importante, debido que, en delitos relacionados a corrupción, medioambiente, lavado de activos, fraude tributario, las investigaciones son generales y sobre todo para los puestos más altos de las compañías.

Sin duda alguna, aquí es donde entra la importancia del Compliance empresarial. La cultura de la legalidad empresarial cobra mayor importancia; en ese sentido, las revisiones y actualizaciones de documentación legal corporativa significa también blindar y proteger a la empresa, y a sus Directores y Gerentes.

Asimismo, es necesario que se exprese en el organigrama empresarial todas las áreas de la organización, cargos fundamentales de toma de decisiones y grados de dependencia. La especificación de los roles en identificación de riesgos también debe estar expresado en un documento interno de la empresa, por ejemplo, la identificación de riesgos ambientales, riesgos en lavado de activos y financiamiento del terrorismo, riesgos en materia penal tributaria, riesgos en corrupción privada, entre otros.

Para tener el adecuado conocimiento de los roles y funciones también es necesario que los contratos de trabajo sean realizados con la mayor precisión posible, determinar cuál es el objeto de la prestación que debe estar a cargo de un Director o Gerente de la empresa. Educar y capacitar internamente a los trabajadores de la organización es siempre una adecuada inversión, así como auditar y corregir a tiempo documentación interna de importancia.

Hoy en día, para la fiscalía, detectar en una organización un “Compliance de papel[8]” es muy fácil. Las empresas envueltas en problemas legales que quieren aplicar su defensa mediante la aplicación de la prevención y la actuación empresarial dentro de los parámetros del riesgo permitido, deben demostrar de manera obligatoria documentación y programas de análisis de riesgo a las autoridades; y ahora la fecha cierta ya no es calculada por el documento impreso, sino por el sistema electrónico, nubes de resguardo de información, o sistemas de respaldo como el blockchain, son importantes para el almacenamiento del Compliance. De esta manera, se conoce cuando fue creado el documento, cuáles fueron las modificaciones y alteraciones a lo largo del tiempo, de modo que la información que se entregue a las autoridades sea información fiable, fidedigna, y de fecha cierta.

Finalizo este artículo con la siguiente reflexión, para que el Compliance funcione de manera efectiva dentro de la compañía es necesario el compromiso de todos los niveles, el compromiso ético de una Alta Dirección o como lo llamamos los abogados corporativos “tone at the top”, la gerencia de segundo nivel, y la plana de trabajadores. Quienes aún creen que el Compliance en el Perú es meramente un gasto innecesario, la propia Corte Suprema de Justicia[9] ha reconocido su valor fundamental de los programas de prevención o mecanismos internos de control, para la disminución de una responsabilidad penal y hasta la exención de responsabilidad, en las empresas y en sus órganos de dirección.

[9] Casación 864-2017/NACIONAL. En su considerando noveno la Corte Suprema de Justicia enfatiza la importancia de los programas de cumplimiento, y su valor para actuar ex ante a la comisión de un delito empresarial. De esta manera, la empresa o sujeto obligado actúa dentro de los parámetros de un riesgo permitido y evita el “defecto de organización” dentro de la compañía.

https://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/ar-web/cas864-2017-Nacional.pdf

[8] Aquel Compliance que se plasma en documentación, sin embargo, no se aplica o no se le da la importancia debida en la empresa o sujeto obligado. 

[7] CALDERON, Leonardo. (2015). Responsabilidad penal de los órganos de dirección de las empresas mineras respecto a los delitos contra el medioambiente. Revista: VOX JURIS. p. 41 

https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5377697.pdf

[6] Al no establecer adecuadamente los roles de competencia de ambos gerentes, y sobre todo la transgresión u omisión de sus funciones, no era posible atribuir el daño ocasionado a ambos agentes empresariales. En la Casación se alude que la responsabilidad del monitoreo medioambiental correspondía al área empresarial del medioambiente (Jefe de Asuntos medioaambientales de la Compañía Minera). 

[5] Considerando 1.7 de la Corte Suprema de Justicia en la Casación 455-2017/Pasco. 

https://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/ar-web/Cas.455-2017-Pasco.pdf

[4] Debe analizarse por el criterio de responsabilidad personalísima. 

[3] Artículo VII del Título Preliminar (Código Penal Peruano): La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. 

 

[2] En este caso en concreto, se encuentran más expuestos los accionistas de las empresas que están listadas en la Bolsa, y en el sistema bursatil en general, debido a que hay un mayor riesgo de exposición a delitos de índole tributario, incluso en lavado de activos, entre otros. .

[1] CARRILLO, Norma y GUADALUPE, Enrique. (2005) “Propuesta de estructuración organizacional para la prevención de accidentes en el sector minero” p. 35. En Revista del Instituto  de Investigación FIGMMG. Vol. 8, No. 15, 33-40. 

 


 
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